Filosofia

 

A crise do positivismo jurídico e a necessidade de mudança de paradigma

Vinicius Gonçalves Rodrigues
 
 

Sumário: Introdução. 1. Monismo jurídico 2. Positivismo jurídico. 3. Mudança de paradigma. Conclusão.

Resumo: Analisar e criticar o direito positivo, a dogmática e sua utilização como parte integrante do sistema do processo de dominação das classes hegemônicas. Demonstrar a necessidade de uma nova ótica dos intérpretes, juristas e juízes, frente aos institutos jurídicos, os quais operam como reprodutores históricos de uma ordem positiva, ideológica, excludente e legitimadora dos interesses das classes dominantes. Verificar que por trás de uma interpretação supostamente neutra e  imparcial da legislação, acabam por reproduzir o pensamento ideológico dos ocupantes do poder. Mostrar que o direito atual não responde mais a gama dos novos conflitos emergentes e que o intérprete não pode mais possuir uma visão limitada, positivista legalista, que não se preocupa com o resultado advindo de sua aplicação no caso concreto.

INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é formular considerações a respeito da formação do direito positivo e o resultado de sua aplicação nos dias atuais.

Historicamente o intérprete, o jurista e o juiz utilizam-se da dogmática jurídica positivista, passivamente, sem maiores reflexões acerca de sua legitimidade, eminentemente elitista, seletiva, rotuladora e legitimadora da ideologia das classes hegemônicas.

Deve-se considerar que a aplicação do direito positivo legalista não acompanhou as reformatações do mundo contemporâneo. Que ao intérprete não cabe mais a investidura do manto da neutralidade. Que o Juiz ao julgar o caso concreto não pode atuar somente com os métodos hermenêuticos tradicionais.  Enfim, deve buscar novas formas de atuação frente ao direito posto.

A contrário-sensu, se compreendermos o Juiz como um aplicador mecânico das leis, melhor seria substituí-lo por um computador.[1]

O direito positivo tem por escopo a obtenção da paz social e apresenta-se formalmente em todas as constituições do mundo, como um instrumento que busca dar tratamento isonômico entre os indivíduos de uma dada realidade social, mas possui como pano de fundo justificar os privilégios das classes detentoras do poder.

 Lédio Rosa de Andrade, comparando a insatisfação dos estudiosos da legislação vigente nos países islâmicos, em que a palavra do homem prevalece sobre a da mulher, no sentido de que uma simples suspeita do marido de uma eventual traição levaria a mulher às barras do Tribunal, podendo inclusive ser condenada à morte, ensina:

Não se está a lutar contra a existência de um sistema de normas escritas no Brasil, e não se defende a ausência de limites aos julgadores. Labuta-se contra o conteúdo de algumas leis, contra a falta de aplicação de outras e contra a interpretação reacionária efetuada pela grande maioria dos juristas brasileiros, em especial pelos juízes de Direito, desembargadores e ministros, aos textos legais. Isto porque esta realidade leva o arcabouço jurídico do Estado a servir pequenas classes sociais, em detrimento de todo o povo, com as suas raras exceções. (2001, p. l7/18).

A afirmação de Montesquieu, extraída da obra de Plauto Faraco de Azevedo de que os Juízes, na concepção da época, não eram senão “a boca que pronuncia as palavras da lei”, hoje empregada, seria o mesmo que negar a função política do magistrado, desqualificar a sua função e ignorar a funcionalidade democrática do Poder Judiciário.[2]

Desse modo, verificaremos adiante, como se deu a formação do direito estatal.

1. MONISMO JURÍDICO

A doutrina do monismo jurídico desenvolveu-se em quatro grandes ciclos ou fases e passou a compreender o direito, somente quando emanado do Estado.

A primeira fase ou ciclo relaciona-se com a sua própria formação, compreendida entre os séculos XVI e XVII, quando se colocou o Direito como criação exclusiva do Estado.

A segunda fase, conhecida como ciclo da sistematização, compreendeu o período que vai da Revolução Francesa até o século XIX, marcada pelo surgimento das codificações, quando se consagrou o pensamento de que todo o Direito não só é Direito, mas de que somente o Direito Positivo é verdadeiramente Direito, indo de encontro às necessidades burguesas, em contra-posição ao sistema feudal plural.

Na terceira fase, culmina o apogeu do monismo jurídico, que implicou a constituição de uma legalidade dogmática com rígidas pretensões de ciência, atingindo o ápice entre os anos 20/60 do século passado. O direito não podia se ocupar das causas.

E, por fim, a quarta fase, conhecida como a crise do paradigma, que teve seu início a partir dos anos 60/70, encontrando seus fundamentos na revolução tecnológica e no processo de globalização.

Esse novo paradigma neoliberal traz à tona a perda da eficácia do direito e o enfraquecimento do Estado. Ocorreu, portanto, o esgotamento do paradigma da legalidade estatal moderna, que não consegue responder de maneira eficaz e legítima às demandas e aos anseios da sociedade.

A crise do direito fica bem demonstrada na medida que se revela desfuncional e ineficaz, embora escondido na aparência da competência, certeza e segurança.[3]

Salienta-se que o positivismo converte-se em uma forma de vida em que os valores essenciais são: competição, materialidade, ordem, segurança, progresso, liberdade e o pragmatismo utilitário. [4]

A verdade é que a evolução do positivismo como forma instrumental racionalizada contribuiu para a alienação, repressão e desumanização, ou seja, essa legalidade estatal liberal, não foi capaz de realizar a emancipação e a libertação do homem, mas apenas o interesse médio de uma elite minoritária. [5]

Ocorre que as atuais sociedades de massa, integrantes do centro e da periferia capitalista, passam por novas formas de produção do capital, por radicais contradições sociais e por instabilidades continuadas que refletem crises, tanto em relação à legitimidade, quanto em face da produção e aplicação da justiça.[6]

A crise do direito não é uma crise setorial e isolada.   Em todo o caso, ao se aludir a uma crise no direito, tem-se presente que o que está em crise é o paradigma da Dogmática Jurídica estatal. [7]

O positivismo jurídico dogmático passa a vivenciar uma profunda crise por permanecer apegado à legalidade formal escrita e ao monopólio da produção normativa estatal, afastando-se das práticas sociais cotidianas.[8]

2. POSITIVISMO JURÍDICO

O positivismo é, portanto, uma filosofia determinista que professa o experimentalismo sistemático de um lado e, de outro, considera anticientífico todo o estudo das causas finais.[9]

Desse modo, o trabalho passivo do exegeta era o de buscar, na intenção do legislador, a finalidade da norma e de desconsiderar qualquer outra forma de produção do direito que, à época do absolutismo monárquico era distribuída aos nobres, aos bispos, universidades, reinos e entidades intermediárias.

Assim, surge, na França, entre os cultores do Código Civil (1804), a Escola da Exegese, proclamando que só o direito positivo tem valor, convertendo-se a intenção do legislador em critério hermenêutico único.[10]

O intérprete somente poderia reproduzir aquilo que o direito positivo estatal procurava exprimir. Aliás, o intérprete só poderia agir sob esse viés, sob pena de estar se posicionando contrariamente à vontade Estatal.

Desse modo, a classe burguesa, detentora dos meios de produção, vai se apossando do poder e utilizando o instrumental jurídico para nele se manter hegemonicamente, sem incômodos, já que os operadores jurídicos não poderiam ter uma outra interpretação da norma, que em última análise era expressão da vontade estatal ou do grupo político que estava no poder.

Essa nova classe que ascendeu ao poder, buscou adequar os seus interesses a uma nova ordem estatal protetora de seus privilégios. [11]

Estava fora, portanto, do campo de abrangência dos intérpretes as questões axiológicas da norma, bem como as implicações sociais que a sua aplicação ensejaria. Uma vez que o intérprete é mero aplicador da lei, e esta representa a vontade do Estado, logo, nada pode fazer, é mero reprodutor da ideologia política, da vontade do legislador, nunca fonte criadora do direito.

As questões valorativas deveriam ficar no campo da filosofia, da psicologia, antropologia, sociologia, já que não possuíam influência na aplicação do direito positivo.

 As causas e conseqüências da aplicação da lei não faziam parte do jurídico, mas do filosófico, do social, do antropológico.

Com apoio na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, os aplicadores do direito, ingênua ou propositadamente, se arrogaram na condição de simples aplicadores da lei positiva, sem, contudo, possuírem responsabilidades com a justiça de suas decisões, já que as implicações éticas e valorativas não fazem parte do universo do jurista, mas é fruto do poder do legislador.

Antes do Capitalismo burguês, no antigo regime, o Príncipe jamais tivera a pretensão de monopolizar a elaboração do direito, mesmo quando, a partir do século XVI, se revelara progressivamente mais como legislador. Havia, então, um substancial pluralismo jurídico no Direito Privado, à época.[12]

Insta consignar que é absolutamente impossível entender o sistema jurídico por si só, isolado da esfera social e política da sociedade que ele pretende ver regulamentada.  

Nota-se que a classe burguesa foi pioneira no sentido de perceber a importância do direito como instrumento formal de perpetuação hegemônica no poder, com ideais de igualdade e liberdade. Esses ideais serviram, evidentemente, para levá-los ao poder, mas não permitiram o gozo e fruição desses direitos, para a ampla maioria do povo.

No anterior regime absolutista o direito não era monista, mas plural e se desenvolvia frente a um pluralismo jurídico, que se revelava através de vários centros produtores de direito. Contudo, adotava-se, um modelo que, de forma escancarada, era fonte de mais desigualdades e privilégios dos nobres.

Assim, a burguesia que ascendia ao poder, diante desse contexto, passa a forjar os seus direitos, ou seja, impor a sua vontade, travestida de vontade estatal, porque era detentora dos meios de produção e detentora do poder político.[13]

No Brasil, a princípio, o positivismo resultou em mentalidade científica generalizadora, alheia às particularidades sul-americanas. Porém, pouco a pouco, foi sendo aproveitado como método de trabalho, juntamente com o evolucionismo de Spencer e as idéias democrático-liberais do constitucionalismo norte-americano, que servirá de esteio aos que advogam uma república democrática, frutificando-se, assim, em um instrumento teórico a ser utilizado na transformação da realidade concreta.[14]

3. MUDANÇA DE PARADIGMA

A ciência do Direito, que instrumentaliza a aplicação do direito, deve ter em conta, antes de tudo, que seu trabalho tem destinação social e se liga a determinado contexto histórico, cujos contornos fundamentais não lhe podem escapar.[15]

O Poder Judiciário não tem, por si só, a obrigação de transformar a realidade social, pobre, excluída, alienada e desigual. Mas, sem dúvida, possui o dever institucional de colaborar com a transformação dessa realidade, a fim de cumprir os mandamentos constitucionais, cuja guarda lhe compete.

José Eduardo Faria, ensina que: No exercício de suas funções judicantes, a magistratura forjou a partir do Estado liberal uma cultura técnica própria que, hoje, revela-se em descompasso com a realidade. Resultante da dogmatização de princípios como os da imparcialidade política e da neutralidade axiológica, essa cultura propiciou ao Judiciário uma forma particular de auto-conhecimento, baseada num intrincado conjunto de categorias e conceitos que o definem como um poder basicamente declarativo e reativo; ou seja, como um poder com funções precisas no âmbito de uma ordem jurídica concebida como um estrito “sistema de garantias”, dos quais os mais importantes são constituídos pelos direitos e liberdades dos cidadãos. Repetido por sucessivas gerações de juízes e aperfeiçoado pelos intelectuais orgânicos do Estado Liberal, que tradicionalmente encaram as normas abstratas, gerais e impessoais do direito positivo como “emanação da vontade racional de homens livres”, esse conjunto de categorias e conceitos também valoriza o Judiciário como um poder autônomo, independente e soberano. (1998, p. 53).

É necessário dizer que essa contribuição deva ser repensada, no sentido de garantir o acesso aos direitos da ampla maioria da população, na medida em que a aplicação pura e simples do direito positivado não afeto às questões sociais, acaba por servir à classe que detém o poder, cujos limites de atuação vêm traçados nas normas positivas.

Para os positivistas legalistas tradicionais, pensar o direito parece defeso, na medida em que a norma positiva traz em seu bojo, segundo essa ótica, todas as respostas que o intérprete precisará para a solução do litígio no caso concreto.

É bem verdade que nós vivemos em um período conturbado da história, de um modo que todos percebemos as grandes transformações em todos os campos do saber, onde determinadas pessoas apregoam o fim da modernidade e, portanto, o fim de um paradigma.

Nesse sentido, estamos vivendo outro ciclo, que não se sabe ao certo o que é, mas que muitos denominam de pós-modernidade ou modernidade tardia.

Para Juliana Cabral, pós-modernidade deve ser compreendida como um novo momento histórico, marcado pela expansão global de um capitalismo de ações voláteis, fim da guerra fria e a criação dos primeiros “personal computers”.[16]

Esse novo período em que estamos vivendo transforma as formas de vida e as relações entre os indivíduos e, por essa razão, há, sem dúvida nenhuma, de se refletir no campo das ciências jurídicas.

Em poucas palavras, na pós-modernidade, o sistema jurídico carece de sentido, até mesmo de rumo e sobretudo de eficácia (social e técnica), tendo em vista ter-se estruturado sobre paradigmas modernos inteiramente caducos para assumirem a responsabilidade pela litigiosidade contemporânea. Assim, a própria noção de justiça vê-se profundamente contaminada por esta falseada e equívoca percepção da realidade (Bittar, 2005, p.87).

É bem verdade a afirmação de que o sistema jurídico já não responde aos anseios da sociedade moderna, uma vez que a litigiosidade contemporânea não é a mesma enfrentada pelo homem do séc. XIX.  Com a globalização e as modificações do mundo pós-moderno, o direito codificado passa a não mais dar cabo da conflitividade que, atualmente, não é mais individual, mas coletiva.

O sistema jurídico, como um todo, sofre diretamente os impactos e abalos da pós-modernidade em sua configuração, eis a necessária constatação. Sabendo-se tratar de um sistema que não vive autonomamente com relação aos demais sistemas (social, cultural, político, econômico, científico, ético.), é dizer que o sistema jurídico recebe diretamente o impacto das modificações sofridas nas últimas décadas, que acabaram por produzir profunda desestruturação nos modos tradicionais e modernos de concepção de mundo.(Bittar, 2005,pág 2007).

O direito tem por finalidade regular as relações sociais e o intérprete não pode ignorar o contexto social, político, econômico que essas relações se exprimem, sob pena de não produzir eficácia.     

Assim, deve-se perquirir novas formas de interpretação, enfim, de justiça. Dentre as muitas possibilidades e métodos, o neoconstitucionalista Paulo Bonavides, abraçando a Teoria Estruturante do Direito, nos ensina que:

“Afigura-se-nos, porém, haver para tanto uma saída possível: aquela vislumbrada na Metódica de Friedrich Mullher, constante de sua Teoria Estruturante do Direito. Ela afasta esse perigo e protege os direitos fundamentais com a hermenêutica normativa da concretização, compreendida na moldura de um Estado democrático de Direito, onde avulta sobretudo a eficácia das regras constitucionais fora de todo formalismo exclusivo, unilateral e restritivo, sem janelas ou abertura para o universo das realidades sociais concretas; estas que, na aplicação hermenêutica, fazem parte, indissociavelmente, da própria natureza, vida, substância e normatividade do preceito jurídico, do qual a práxis  é conteúdo integrativo essencial. (1998, p.542-543)

Quer o mencionado jurista, baseado na proposta de Mullher, nos ensinar que essa é a melhor forma de interpretar o direito, até porque, com fundamento nos ensinamentos do jurista, duas originalidades foram propostas como direção.

Através dessa teoria, infere-se a rejeição ao clássico positivismo formal que sempre foi a bandeira das correntes formalistas tradicionais.

Os intérpretes, os juristas e o juiz devem estar sensíveis às  mudanças, mesmo porque se inauguram novas formas de conflitividade coletiva.

CONCLUSÃO

O presente trabalho possui o objetivo de analisar criticamente a formação do direito positivo e sua utilização como fonte legitimadora do poder. Procura verificar a necessidade de se buscar uma nova forma de interpretação, que seja inclusiva, que se preocupe de fato com o “outro”.

Busca-se compreender que o direito pode tanto servir de instrumento em favor do opressor, que deseja e trabalha para a manutenção do “status quo” quanto poderá servir de instrumento de emancipação do ser humano, de acordo com o viés interpretativo que a ele se dê.

Sabe-se que a nossa cultura tende à discriminação em todos os aspectos da vida social e, por essa razão, essa tendência há de se refletir no campo das ciências jurídicas.

Contudo, o reconhecimento atual de que o direito sempre serviu para justificar e legitimar a atuação de grupos poderosos, que buscam manutenção hegemônica do poder deve servir de norte, na medida em que se percebe que alguma coisa está por vir, e o meio jurídico, extremamente conservador, passa a perquirir a necessidade premente de mudança de paradigma.

Busca-se uma justiça que sirva principalmente de instrumento de realização de justiça material aos mais pobres, aos excluídos, aos sem direitos, aos sem-teto, aos sem-terra, enfim àqueles que não possuem “direitos a ter direitos”.

 Essas mudanças haverão de passar por uma nova forma de hermenêutica, desapegada dos dogmas legalistas tradicionais, pelo repúdio às leis injustas, meramente institucionais, e da conivência do Judiciário, baseada primordialmente nos princípios constitucionais que devem servir de bússola na orientação do intérprete.   O direito é muito mais que a simples norma positivada.

 

Referências bibliográficas
ANDRADE, Lédio Rosa de.  O que é direito alternativo. 2ª ed.,Florianópolis: Habitus, 2001.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e neoliberalismo. 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
BITTAR, Eduardo D.B.. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed., São Paulo: Marelheiros Editores, 1999.
CABRAL, Juliana. Os tipos de perigo e a pós-modernidade. Rio de Janeiro. Revan, 2005.
FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. 1ª ed., São Paulo: Marelheiros Editores Ltda, 1998.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1980.
FREITAS FILHO, Roberto. Crise do Direito e Juspositivismo: A Exaustão de um Paradigma. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.
LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. Ed.17ª. Brasília: Ed. Brasiliense. Ed. 4ª Reimpressão, 2001.
RIBEIRO, João. O que é positivismo. 4ª reimpr. Da 2ª ed. de 1994, São Paulo: Brasiliense, 2001.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. 2ª ed. São Paulo: Editora Alfa Omega ltda, 1997.
 
Notas:
[1] Faraco de Azevedo, 2000, p. 47.
[2] Faraco de Azevedo, 2000, p. 46
[3] Wolkmer, 1997, p. 52.
[4] Wolkmer, 1997, p. 59.
[5] Wolkmer, 1997, p.61.
[6]  Wolkmer, 1997, p.62.
[7] Wolkmer, 1997, p. 64.
[8] Wolkmer, 1997, p. 66
[9] Ribeiro, 1994, p. 15.
[10] Faraco de Azevedo, 2000, 13.
[11] Wolkmer, 1997, p. 41.
[12]  Faraco de Azevedo, 2000, p. 13.
[13] Wolkmer, 1997, p. 29.
[14] Ribeiro Júnior, 2001, p.65.
[15] Faraco de Azevedo, 2000, p.24.
[16] 2005, p. 39.
 

Informações Sobre o Autor

Vinicius Gonçalves Rodrigues

Funcionário do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, Mestrando pela Faculdade de Direito do Norte Pioneiro de Jacarezinho – Fundinopi, Pós-graduando em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Ourinhos. Professor colaborador em Prática de Processo Penal da Fundinopi.

 
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Informações Bibliográficas

 

RODRIGUES, Vinicius Gonçalves. A crise do positivismo jurídico e a necessidade de mudança de paradigma. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 35, dez 2006. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1496>. Acesso em ago 2014.

 

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Informações Bibliográficas

 

RODRIGUES, Vinicius Gonçalves. A crise do positivismo jurídico e a necessidade de mudança de paradigma. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 35, dez 2006. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1496>. Acesso em ago 2014.