Biodireito

 

A doação de órgãos post mortem à luz das legislações brasileira, espanhola e portuguesa

Andrezza Rocha Dias Sarcinelli, Marcelo Fernando Quiroga Obregon
 
 

Resumo: O objetivo deste estudo é analisar a doação de órgãos post mortem à luz das legislações brasileira, espanhola e portuguesa, analisando as formas de consentimento adotadas em cada um desses países. Comparando as legislações desses países a respeito do tema, observa-se que o modelo de consentimento adotado, expresso ou presumido, reflete-se sobre o exercício da autonomia da vontade e sobre o número de doações e transplantes. Entretanto, uma interpretação restrita da legislação brasileira delega à família do falecido a decisão de doar ou não seus órgãos, adotando-se o modelo do consentimento expresso. Quando a decisão familiar é diversa daquela manifestada em vida pelo indivíduo, há uma negligência à vontade do indivíduo. Por fim, entende-se que a existência de um registro idôneo deixado pelo falecido bastaria para que sua vontade perpetuasse após sua morte. Para a confecção desse artigo foram utilizadas bibliografias de peso como as de Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, Antonio Chaves, entre outros.  

Palavras-chave: doação de órgãos. Direito comparado. Consentimento.

Abstract: The objective of this study is to analyze the donation of post mortem organs in light of Brazilian, Spanish and Portuguese legislation, analyzing the forms of consent adopted in each of these countries. Comparing the legislations of these countries on the subject, it is observed that the model of consent adopted, expressed or presumed, is reflected on the exercise of autonomy of the will and on the number of donations and transplants. However, a narrow interpretation of Brazilian legislation delegates to the family of the deceased the decision to donate their organs or not, adopting the express consent model. When the family decision is different from that manifested in life by the individual, there is a negligence at will of the individual. Finally, it is understood that the existence of a suitable record left by the deceased would suffice for his will to perpetuate after his death. For the preparation of this article we used bibliographies of weight such as Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, Antonio Chaves, among others.

Key Words: organ donation. Comparative law. Consent.

Resumen: El objetivo de este estudio es analizar la donación de órganos post mortem a la luz de la legislación brasileña, español y portugués, el análisis de los formularios de consentimiento adoptadas en cada país. Comparando las legislaciones de esos países respecto al tema, se observa que el modelo de consentimiento adoptado, expreso o presumido, se refleja sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y sobre el número de donaciones y trasplantes. Sin embargo, una interpretación restringida de la legislación brasileña delega a la familia del fallecido la decisión de donar o no sus órganos, adoptando el modelo del consentimiento expreso. Cuando la decisión familiar es distinta de aquella manifestada en vida por el individuo, hay una negligencia a la voluntad del individuo. Por último, se entiende que la existencia de un registro idóneo dejado por el difunto bastaría para que su voluntad perpetuara después de su muerte. Para la confección de ese artículo se utilizaron bibliografías de peso como las de Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, Antonio Chaves, entre otros.  

Palavras-Clave: donación de órganos. Derecho comparado. Consentimiento.

Sumário: Introdução. 1 Doação de órgãos post mortem 1.1 Retrospecto Legislativo 1.2 A Lei 9.434/97 1.2.1 Consentimento 2 Direito Comparado 2.1 Doação de órgãos na legislação espanhola 2.1.1 Consentimento 2.2 Doação de órgãos na legislação portuguesa 2.2.1 Consentimento 2.3 Protocolo Adicional à Convenção sobre direitos humanos e biomedicina sobre transplante de órgãos 3 Reflexões acerca do consentimento ... Considerações Finais. Referências

INTRODUÇÃO

A doação de órgãos post mortem (após a morte) é prática recorrente nos dias atuais. Isto porque o avanço da medicina trouxe novas chances de vida àqueles que esperam por uma doação.

Sabe-se que o ato de doar um órgão traduz um gesto de solidariedade e amor ao próximo, por isso, a decisão de ser doador deve ser voluntária e altruística. Sendo assim, uma pessoa que, em vida, decide ser doadora de órgãos após sua morte, deve ter a garantia de que sua vontade será cumprida.

Não há consenso sobre qual posicionamento deve ser adotado, por isso, cada país, através de suas legislações, opta por escolher uma forma de lidar com essa manifestação de vontade, chamada de consentimento. Dependendo da legislação de cada país, adota-se o consentimento presumido ou o consentimento expresso.

A doação de órgãos post mortem é tratada pela legislação brasileira como sendo um direito personalíssimo de cada indivíduo, que tem a liberdade de exercê-lo em qualquer tempo e lugar, decidindo sobre seu próprio corpo após a morte.

Entretanto, o direito brasileiro não formaliza a manifestação da vontade do indivíduo que deseja doar seus órgãos e, mesmo que, em vida, o sujeito declare sua intenção de ser doador, após sua morte, essa decisão recai sobre sua família. Esta, por sua vez, é detentora da decisão e poderá, ou não, autorizar a doação dos órgãos do de cujus, como preceitua o art. 4º da Lei 9.434/97, que dispõe sobre a doação de órgãos. Esse é o alcance que muitos conferem, ainda que equivocadamente, a tal dispositivo, pois fazem uma interpretação muito restrita ao texto do artigo 4º.

Neste sentido, surge um impasse envolvendo a vontade do indivíduo e a autorização legal concedida à família do falecido para decidir acerca da remoção ou não dos seus órgãos.

Assim, o presente trabalho se desenvolverá de forma a tratar, no primeiro capítulo, sobre a doação de órgãos post mortem e suas especificidades, requisitos e questões gerais, bem como sua regulamentação na legislação brasileira. O segundo capítulo, por sua vez, trará a doação de órgãos post mortem e sua regulação nas legislações da Espanha e Portugal, assim como o modelo de consentimento adotado por esses países. Por fim, o terceiro capítulo trará reflexões e comparações sobre os modelos de consentimento adotados em cada um dos países que tiveram suas leis analisadas.

Portanto, o presente trabalho contribui para que se reflita acerca da atual situação do possível doador de órgãos, analisando a atuação da lei para regular a doação. Além disso, é relevante tratar deste assunto visto que a negativa familiar em doar os órgãos do indivíduo após a morte é uma questão delicada, já que alguém que queira ser doador poderá ter sua vontade negligenciada, caso sua decisão não seja considerada.

Cabe ressaltar a importância do tema para discutir a autonomia da vontade do indivíduo, em poder decidir qual o destino dos seus próprios órgãos após sua morte e se essa autonomia deve ser levada em consideração pelo Estado.

Além disso, é possível enfatizar a importância do presente estudo para que se pense em medidas a serem tomadas pelo Estado que propiciem formas de concretizar e materializar a decisão do potencial doador.

1 DOAÇÃO DE ÓRGÃOS POST MORTEM

Com o avanço da medicina, a remoção de órgãos do corpo humano para fins de transplante tornou-se uma prática comum no mundo. Em 1954, nos Estados Unidos, ocorreu o primeiro transplante de órgão bem sucedido no mundo, pelo médico Joseph Edward Murray (1919 – 2012), que transplantou um rim entre dois irmãos gêmeos (Lamb, 2000). Antes disso, órgãos eram doados e muitas experiências médicas foram realizadas, mas nenhuma delas obteve êxito, pois muitas vezes os pacientes que recebiam órgãos para transplante não resistiam às complicações pós-operatórias e aos problemas de rejeição.

Com o aperfeiçoamento deste procedimento, o número de transplantes sofreu considerável aumento no decorrer dos anos. O Brasil, de acordo com a ABTO (Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos), é o segundo país do mundo em números de transplante.

No entanto, segundo dados da ABTO divulgados em 2017 no Registro Brasileiro de Transplantes (RBT), a necessidade de órgãos é superior ao número de transplantes realizados.

Para incentivar essa decisão é necessário um sistema sólido e eficiente, que pressupõe uma regulamentação precisa e efetiva. Assim, a doação de órgãos passou a ser objeto de regulamentação em diversos países.

A legislação brasileira autoriza a doação de órgãos em vida para fins terapêuticos ou para transplantes em parentes consanguíneos até o quarto grau, parentes ou em qualquer pessoa (mediante autorização judicial – art. 9º, lei 9.434/97) e após a morte de um indivíduo.

A doação de órgãos post mortem consiste na retirada de órgãos ou tecidos do corpo humano após a morte de um indivíduo para fins de transplante. A doação de órgãos post mortem segue regras impostas pela legislação pátria.

A Constituição Federal, de forma genérica, autoriza, no art. 199, §4º, a sua realização:

“§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.”

O Código Civil, no artigo 14, mais especificamente no Capítulo II, que trata sobre os direitos da personalidade, dispõe que é um direito válido dispor do próprio corpo após a morte:

“Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.”

A Lei nº 9.434/97 disciplina de forma ampla os procedimentos de remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Traz regras específicas acerca da doação de órgãos em vida e após a morte. 

Em se tratando da remoção de órgãos após a morte de um indivíduo, esta deve ser precedida de um diagnóstico de morte encefálica, como descrito no artigo 3º da referida lei:

“Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.”

Segundo a Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos (ABTO), o diagnóstico de morte encefálica é definido como a constatação da ausência de todas as funções neurológicas. No Brasil, o diagnóstico é definido pela Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1480/97, que considera que a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte. Portanto, a morte encefálica ocorre com a interrupção completa e permanente de todas as funções cerebrais.

Após o diagnóstico de morte encefálica, a família do indivíduo é consultada acerca da possibilidade de doação dos órgãos. Os órgãos que podem ser doados após a morte são as córneas, o coração, os pulmões, os rins, o fígado, o pâncreas e ossos.

Nesse momento, a retirada de órgãos do corpo humano após a morte do indivíduo dependerá de autorização do cônjuge ou parente. Esta regra está prevista no artigo 4º da lei 9.434/97:

“Art. 4º A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.”

A esta autorização denomina-se consentimento familiar, tratada mais especificamente num tópico seguinte.

1.1 RETROSPECTO LEGISLATIVO

No Brasil, a doação de órgãos foi regulada, inicialmente, pela Lei nº 4.280 de 6 de novembro de 1963, que permitia, em seu art. 1º, a “extirpação de partes de cadáver”, para fins de transplante, desde que o de cujus houvesse deixado autorização escrita ou que não houvesse oposição por parte do cônjuge ou dos parentes até o segundo grau, ou de corporações religiosas ou civis responsáveis pelo destino dos despojos (art. 1º). Esta lei previa como necessária a comprovação da morte de maneira cabal. Além disso, dispunha no art. 8º que seria permitida somente uma extirpação em cada cadáver.

A doação de órgãos para transplante, no Brasil, teve início no ano de 1964, quando o primeiro transplante de rim foi bem-sucedido, no Rio de Janeiro (Relatório de Avaliação de Programa: Doação, Captação e Transplante de Órgãos e Tecidos – Tribunal de Contas da União, 2006). A partir daí o número de doações de órgãos para fins de transplante cresceu significativamente.

Em 1968, entrou em vigor a Lei nº 5.479, de 10 de agosto de 1968, dispondo, no art. 2º, que a retirada dos órgãos deveria ser precedida da prova incontestável da morte. Além disso, previa, no art. 3º, que a permissão para a doação de órgãos post mortem dependia da manifestação expressa da vontade do disponente. Ou pela manifestação de vontade, através de instrumento público, quando se tratasse de dispoentes relativamente incapazes e de analfabetos. Ou, pela autorização escrita do cônjuge, não separado, e sucessivamente, de descendentes, ascendentes e colaterais, ou das corporações religiosas ou civis responsáveis pelo destino dos despojos.

Em 1988, a Constituição Federal estabeleceu no art. 199, §4º que a lei iria dispor sobre as condições e os requisitos que facilitassem a remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, proibindo qualquer tipo de comercialização.

Nesse sentido, a Lei nº 8.489/92, regulamentando o texto constitucional, dispôs, no seu art. 3º, que a permissão para a doação de órgãos post mortem se daria por desejo expresso do disponente manifestado em vida, através de documento pessoal ou oficial (inciso I). Assim, caso quisesse ser doador de órgãos post mortem, o indivíduo deveria expressar esse desejo de maneira formal por meio de documento hábil a comprovar sua vontade. O inciso II desse artigo dispunha que, na ausência do documento referido no inciso I, a retirada dos órgãos seria realizada se não houvesse manifestação em contrário por parte do cônjuge, ascendente ou descendente.

Em 1997 a lei 9.434 passou a regular o processo de doação e transplantes de órgãos.

1.2 A LEI 9.434/97

Atualmente, a disciplina da doação de órgãos e transplantes encontra apoio na Lei nº 9.434/97, publicada em 5 de fevereiro de 1997. Esta lei contém 25 artigos e trata de assuntos diversos acerca da doação de órgãos.

Dois artigos compõem as disposições gerais da referida lei. O art. 1º trata da faculdade concedida a cada indivíduo para dispor gratuitamente de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano. Ressalte-se que a lei expressamente condiciona a disposição dos órgãos à forma gratuita, para impedir que se dê destinação econômica às partes do corpo humano. Esse artigo revela o objetivo altruísta do ato de doação de órgãos. Por sua vez, o parágrafo único do mesmo artigo traz como exceções à doação o sangue, o esperma e o óvulo, porque tais não se incluem entre os tecidos que compõem o corpo humano.

O art. 2º estabelece que a realização de transplantes e enxertos só poderá ser feita por estabelecimentos de saúde (públicos ou privados), como também por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados. O parágrafo único traz a regra de que os transplantes e enxertos só podem ser realizados após o doador passar por uma triagem, que inclui testes para diagnóstico de infecção e infestação.

A partir do art. 3º, a lei trata da disposição post mortem de tecidos, órgãos e partes do corpo humano. Tal artigo estabelece que a retirada dos tecidos, órgãos e partes do corpo humano pressupõem o diagnóstico de morte encefálica.

No Brasil, o conceito de morte encefálica é fixado pela Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1480/97, que considera que a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte. Maria de Fátima Freire de Sá explica bem como ocorre a constatação da morte encefálica (2003, p. 57):

“[...] o critério para o diagnóstico de morte cerebral é cessação irreversível de todas as funções do encéfalo, onde se situam estruturas responsáveis pela manutenção dos processos vitais autônomos, como a pressão arterial e a função respiratória”.

No art. 4º da lei reside o ponto de discussão, pois trata do consentimento para retirada e doação de órgãos post mortem. Na sua originalidade, esta lei adotava, no que diz respeito ao consentimento, a doação presumida de órgãos post mortem. Nos países onde a doação de órgãos post mortem é legalmente disciplinada, adota-se uma ou outra forma de consentimento, que é a anuência para a retirada dos órgãos. Existem duas espécies de consentimento: o expresso, quando, em vida, o indivíduo opta por ser ou não doador e formaliza essa vontade. O registro de sua escolha pode se dar por meio de documento oficial, declaração particular, preenchimento de cadastros e outras formas aptas que a lei declarar. Nessa hipótese, há expressa manifestação de vontade, por isso o consentimento é expresso. De outra forma, o consentimento presumido, adotado em alguns países, significa que após a morte do indivíduo, ele será um doador de órgãos em potencial, salvo manifestação em contrário. Nesse caso, se a pessoa não formalizou em vida sua opção, após seu falecimento presume-se que ela seja doadora de órgãos.

No entanto, há uma variante dessas duas espécies, na verdade uma vertente da segunda, por meio da qual não se exige manifestação expressa em vida e, nessa hipótese a autorização será dada pela família após a morte do indivíduo. Esse posicionamento é adotado atualmente pela legislação pátria.

No Brasil, quando a Lei nº 9.434/97 foi promulgada, a redação original do caput do art. 4º era a seguinte:

“Salvo manifestação em contrário, nos termos desta Lei, presume-se autorizada a doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou terapêutica post mortem”.

Assim, a doação de órgãos seria presumida se não houvesse manifestação em contrário. Tal manifestação, segundo o legislador, deveria constar na Carteira de Identidade Civil e na Carteira Nacional de Habilitação. Seria obrigatório estar registrada a expressão “doador” ou “não doador” nos respectivos documentos de identificação.

Tal dispositivo, contudo, gerou grande polêmica, pois aqueles que, por algum motivo, não possuíssem o registro de sua opção, de ser ou não doador, em seus documentos de identificação, seriam doadores compulsórios devido ao consentimento presumido.

Em 2001, por meio da Medida Provisória nº 2.083-32, deu-se nova redação ao art. 4º da Lei 9.434/97, in verbis:

“A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas, para transplante ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização de qualquer um de seus parentes maiores, na linha reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, ou do cônjuge, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.”

Posteriormente, a Lei nº 10.211/2001 alterou o art. 4º da Lei 9.434/97, fazendo nele constar que a decisão seria familiar. A partir disto, a doação de órgãos no Brasil passou de presumida para a consentida pela família. Ou seja, só se pode proceder à retirada de órgãos, tecidos e partes do corpo humano post mortem para fins de doação e transplante quando esse procedimento for autorizado pela família do de cujus, na ordem estabelecida pelo art. 4º da vigente lei que regula o assunto.

O art. 5º da referida lei trata da doação de órgãos post mortem de pessoa juridicamente incapaz. Nesse caso, é necessária a autorização expressa de ambos os pais ou os responsáveis legais:

“Art. 5º A remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa juridicamente incapaz poderá ser feita desde que permitida expressamente por ambos os pais, ou por seus responsáveis legais. “

Nesta hipótese, entende-se que houve grande acerto por parte do legislador, porque indivíduos juridicamente incapazes não têm condições de exercer livremente sua autonomia, sendo adequada a disposição do legislador nesse sentido. 

O art. 6º da Lei nº 9.434/97 veda a remoção post mortem dos órgãos, tecidos ou partes do corpo de pessoas não identificadas.

1.2.1 Consentimento

Depois de constatada a morte encefálica de um indivíduo, os profissionais da saúde questionam aos familiares se os mesmos desejam doar os órgãos da pessoa falecida. Ressalta-se que a constatação da morte encefálica é requisito indispensável para a retirada dos órgãos e tecidos e segue regras estabelecidas pela legislação e medicina. Assim determina o art. 3º da lei 9.434/97:

“Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.”

Esse momento de decisão familiar denomina-se consentimento. O art. 4º da Lei 9.434 dispõe acerca do modelo adotado no Brasil, o qual denomina-se consentimento familiar.

Atualmente, pela Lei nº 9.434/97, o consentimento pertence à família, que decide doar ou não os órgãos do de cujus. Portanto, no Brasil, não se adota o consentimento presumido, modelo utilizado em diversos países, como na França e Espanha, nos quais todos os indivíduos são potenciais doadores, desde que não tenham expressado em vida sua oposição nesse sentido.  

Neste momento, a vontade do indivíduo é colocada em oposição: se, em vida, a pessoa declarou sua vontade de doar ou não seus órgãos, sua família poderá ou não acatar esta decisão.

Muitos dos indivíduos que declaram, em vida, ser doadores de órgãos, tem sua vontade perpetuada após a morte, quando a família autoriza a retirada de seus órgãos. Entretanto, é muito comum ocorrer o contrário: a família não autoriza a retirada quando o indivíduo declarou ser doador ou a família autoriza a retirada quando o indivíduo declarou que não desejava ser doador.

A negativa familiar é, atualmente, um empecilho para a concretização da doação de órgãos e tecidos. Segundo a ABTO (Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos), a taxa de recusa em doar órgãos no Brasil foi de 42% no ano de 2017 (ABTO, 2016).

Esta negativa ocorre por diversos motivos. Entre eles estão a questão religiosa, a falta de informação acerca dos procedimentos para a retirada dos órgãos, o medo do comércio de órgãos ou o receio da desfiguração do corpo da pessoa falecida.

2 DIREITO COMPARADO

Não há consenso mundial quanto ao modelo de consentimento a ser seguido. Cada país, a depender de sua legislação, adota uma ou outra espécie de consentimento para a doação de órgãos post mortem

A escolha dos países por determinado modelo de consentimento influência nos números de transplantes realizados. No entanto, questões de ordem religiosa, moral e socioeconômicas acabam por também influir nas taxas de doações e transplantes. O desconhecimento acerca do assunto e do procedimento também afetam esse número.

2.1 DOAÇÃO DE ÓRGÃOS NA LEGISLAÇÃO ESPANHOLA

Alguns países possuem histórico bem-sucedido no número de transplantes, como é o caso da Espanha. Conforme Arthur Abbade Tronco (2013, p.48), o êxito espanhol não está exclusivamente na legislação adotada, mas também nas áreas das ciências políticas, sociais, da saúde e também na administração, assim como nas campanhas de conscientização realizadas pelo Estado e na eficiente rede de transplantes existente no país. A Espanha conta com um órgão especializado em transplantes, a ONT – Organización Nacional de Trasplantes.

De acordo com dados divulgados pelo Ministério da Saúde, Serviços Sociais e Igualdade da Espanha, em 2016, o país bateu seu próprio recorde e alcançou o número de 43,4 doadores por um milhão de pessoas, com um total de 2018 doadores e a realização de 4818 transplantes.

A Lei 30/1979 foi a primeira lei espanhola a disciplinar especialmente a doação de órgãos.

Consoante o artigo segundo da referida lei, a doação de órgãos é gratuita e não há compensação de qualquer natureza para o doador vivo ou para a família do doador falecido. Da mesma forma também não se exige o pagamento de valor algum da pessoa que receberá o órgão para fins de transplante:

“Artículo segundo. No se podrá percibir compensación alguna por la donación de órganos. Se arbitrarán los medios para que la realización de estos procedimientos no sea em ningún caso gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido. Em ningún caso existirá compensación económica alguna para el donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por el órgano transplantado[1]”.  

Assim como a legislação brasileira, a espanhola determina que a retirada de órgãos pós-morte se dê mediante prévia comprovação da morte. Essa comprovação refere-se à morte encefálica que, conforme o artigo 5º, I da Lei 30/1979, deve ser assinado por três médicos, dentre eles um neurologista ou neurocirurgião e o chefe do serviço da unidade médica correspondente, ou seu substituto.

Essa lei continua em vigor na Espanha, juntamente com o Real Decreto 2070 de 1999.

Esse decreto regula as atividades relacionadas à obtenção e utilização dos órgãos, como a doação, a extração, preparação, transporte e distribuição. Tal diploma normativo também traz conceitos bem delimitados do que vêm a ser órgãos, doadores, receptores, doação post mortem e outros atinentes à doação de órgãos.

Em 27/11/2006, a Espanha assinou o Protocolo Adicional à Convenção sobre Direitos Humanos e Biomedicina sobre Transplante de Órgãos e Tecidos de Origem Humana, assinado por vários países integrantes do Conselho da Europa, tendo sido ratificado em 22/12/2014. Tal protocolo entrou em vigor no país em 01/04/2015 (COUNCIL OF EUROPE, 2018).

2.1.1 Consentimento

Com relação ao consentimento, a legislação espanhola expressamente adota o consentimento presumido. Como visto, esse modelo consiste em pressupor que todos são doadores, desde que não tenham se manifestado em sentido contrário antes de morrer. Assim, todos os indivíduos são potenciais doadores, salvo se expressamente se opuserem à doação de órgãos em vida. O artigo 5º, II da Lei 30/1979 deixa bem clara a adoção desse posicionamento:

“Artículo quinto. [...]

Dos. La extracción de órganos u otras piezas anatómicas de falecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, em el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición[2]”.

Ao contrário do Brasil, a doação de órgãos post mortem na Espanha é presumida. Todos os cidadãos espanhóis são potenciais doadores de órgãos post mortem se não houverem deixado expressamente registrada sua oposição. Pela literalidade da legislação, a manifestação de vontade da família seria desnecessária, prevalecendo somente a vontade ou o silêncio do indivíduo. No entanto, a ONT (Organización Nacional de Trasplantes) definiu que, na ocasião do falecimento, a família deve firmar consentimento para proceder com a extração dos órgãos ou pelo menos não se opor a ela.

O consentimento ou a oposição pode se dar de forma integral ou parcial, pois o indivíduo, ainda em vida, tem a possibilidade de escolher se será ou não doador e, ainda, definir quais órgãos serão ou não doados.

A forma de manifestação da vontade pode ser exercida a qualquer tempo e, conforme a ONT, o indivíduo que desejar ser doador, deve solicitar o Cartão de Doador, um documento sem valor legal, somente testemunhal.

O modelo adotado pela Espanha, de consentimento presumido, acaba por resultar num consentimento condicionado à vontade da família. O Cartão de Doador, que revela a vontade do indivíduo de doar seus órgãos após a morte, não vincula o Estado à manifestação de vontade declarada em vida, pois mesmo tendo expressado esse desejo em vida, se a família se opor a ele no momento do falecimento, a extração de órgãos não se concretiza.

Essa posição acaba por esvaziar o sentido proposto pelo modelo do consentimento presumido.

Dessa forma, entende-se que a vontade familiar só deveria prevalecer em caso de omissão do falecido no que diz respeito à sua vontade de doar seus órgãos ou não. No contrário, quando a pessoa declarou, em vida, ser ou não doador, sua vontade deveria prevalecer após a morte, independentemente do consentimento familiar.

Ainda assim, o modelo espanhol continua sendo referência mundial no que diz respeito ao número de doação de órgãos e transplantes realizados, pois conta com uma eficiente rede de procedimentos relacionados à obtenção, extração e transplantes. Além disso, o bom resultado se deve também ao incentivo e conscientização da população.  

2.2 DOAÇÃO DE ÓRGÃOS NA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA

Em Portugal, a legislação aplicável à doação e transplantes de órgãos é a Lei nº 12/93.

Este dispositivo legal está em vigor, mas não foi o primeiro a disciplinar a matéria. Segundo Raimundo Chaves Neto, “o Decreto-Lei 45.683 de 1964 representou em Portugal o primeiro documento legal para regulamentar a matéria de transplantes” (CHAVES NETO, 2010, p.206). Este decreto foi revogado pelo Decreto-Lei nº 553/76 e, posteriormente, a atual Lei nº 12/93 revogou este último.

A Lei nº 12/93 trata da colheita e transplantes de órgãos e tecidos de origem humana e dá diversas disposições acerca do assunto.

No que tange à doação de órgãos post mortem, esta é tratada no Capítulo III da referida lei.

O art. 1º-A da Lei nº 12/93 traz os conceitos pertinentes ao tema, quais sejam: órgãos, tecido, células, dador, dádiva e colheita. Com destaque para o conceito de “dador”, ou seja, doador, este trata-se de qualquer fonte humana, viva ou morta, de órgãos, tecidos e células de origem humana. Assim também, o conceito de dádiva, ou doação, é tratada como qualquer doação de órgãos, tecidos e células de origem humana, destinados a aplicações no corpo humano.

Segundo o Instituto Português do Sangue e da Transplantação, a taxa de doação de órgãos de doadores falecidos foi de 32,6% pmp (por milhão de pessoas) em 2016. Em 2015 essa taxa foi de 30,9 doadores falecidos pmp. O número de órgãos colhidos em 2016 foi de 936, mais 40 do que em 2015, e o número de transplantes realizados em 2016 foi de 864, o maior número de transplantes dos últimos cinco anos.

O art. 2º estabelece o âmbito pessoal de aplicação da lei e estabelece que a legislação em comento se aplica à cidadãos nacionais e a apátridas e estrangeiros residentes em Portugal. Portanto, qualquer indivíduo que resida em Portugal se submete às disposições da Lei 12/93.

O art. 5º, por sua vez, reforça o caráter altruísta da doação de órgãos, ressaltando que “a dádiva de órgãos, tecidos e células, para fins terapêuticos ou de transplante, não pode, em nenhuma circunstância, ser remunerada, sendo proibida a sua comercialização”.

Em 21/02/2002, Portugal assinou o Protocolo Adicional à Convenção sobre Direitos Humanos e Biomedicina sobre Transplante de Órgãos e Tecidos de Origem Humana, assinado por vários países do Conselho da Europa, tendo sido ratificado em 11/05/2017. Tal protocolo entrou em vigor no país em 01/09/2017 (COUNCIL OF EUROPE, 2018).

2.2.1 Consentimento

O art.10 da Lei 12/93 estabelece o modelo de consentimento adotado em Portugal:

“São considerados como potenciais dadores post mortem todos os cidadãos nacionais e os apátridas e estrangeiros residentes em Portugal que não tenham manifestado junto do Ministério da Saúde a sua qualidade de não dadores”.

Como visto, Portugal adota o modelo do consentimento presumido, ou seja, considera todos os cidadãos nacionais, apátridas e estrangeiros residentes no país como potenciais doadores, excluindo da presunção aqueles que expressamente declararem sua oposição.

A declaração a que se refere o artigo 10 é feita por meio de um cadastro no Registro Nacional de não Dadores (RENNDA), criado também pela Lei 12/93:

“Art. 11º

1 - É criado o Registo Nacional de não Dadores (RENNDA), informatizado, para registo de todos aqueles que hajam manifestado, junto do Ministério da Saúde, a sua qualidade de não dadores.”

Assim, todos os indivíduos que não querem ser doadores devem se cadastrar no RENNDA, passando a portar um cartão individual de não doador, além de constar do registro a oposição à doação. Também é possível que o indivíduo manifeste sua objeção total ou parcial à doação de órgãos post mortem, ou seja, é possível declarar que não deseja de forma nenhuma ser doador ou indicar apenas os órgãos que deseja doar após a morte.

Importante destacar que neste modelo adotado por Portugal não há influência familiar na doação post mortem assim como ocorre na Espanha, pois somente os que se cadastrarem no RENNDA serão excluídos da presunção de doador. Portanto, todos aqueles que não declararem sua negação à doação, são potenciais doadores de órgãos post mortem.

Para cumprir as formalidades de certificação, o art. 13, 1 da Lei 12/93 expressa que:

“Os médicos que procederem à colheita devem lavrar, em duplicado, auto de que constem a identidade do falecido, o dia e a hora da verificação do óbito, a menção da consulta ao RENNDA e do cartão individual, havendo-o, e da falta de oposição à colheita, os órgãos ou tecidos recolhidos e o respectivo destino”. 

Assim, cabe aos médicos somente consultar o RENNDA para proceder ou não à doação de órgãos, não necessitando da autorização de terceiros para tanto. Quanto aos cadáveres não identificados, o art. 13, 6, determina que se presume a não oposição à dádiva se outra coisa não resultar dos elementos circunstanciais.

Por fim, analisando as estatísticas apresentadas anteriormente, é possível perceber que o número de doações e transplantes cresceu nos últimos anos em Portugal, como resultado do modelo adotado, bem como das políticas de conscientização empregadas no país.

2.3 PROTOCOLO ADICIONAL À CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS HUMANOS E BIOMEDICINA SOBRE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS E TECIDOS DE ORIGEM HUMANA

A convenção sobre direitos humanos e biomedicina sobre transplante de órgãos e tecidos de origem humana é um acordo celebrado entre sujeitos de Direito Internacional, mais especificamente da Europa, com o fim de estabelecer regras acerca dos direitos do homem relativos à área da saúde e biomedicina, produzindo efeitos jurídicos entre as partes contratantes.

Conforme estabelecido no art. 1º da referida convenção, sua finalidade é proteger o ser humano na sua dignidade e na sua identidade e garantir a toda a pessoa, sem discriminação, o respeito pela sua integridade e pelos seus outros direitos e liberdades fundamentais face às aplicações da biologia e da medicina.

O Primeiro Protocolo Adicional a essa Convenção tratou acerca da proibição à clonagem de seres humanos.

O Segundo Protocolo Adicional, por sua vez, refere-se aos transplantes de órgãos e tecidos de origem humana. Conforme a Direção-Geral da Política de Justiça de Portugal, esse protocolo adicional (República Portuguesa, 2008):

“Aplica os princípios estabelecidos na Convenção ao domínio do transplantes de órgãos e tecidos, atendendo a que o objectivo da Convenção é a protecção da dignidade e da integridade do ser humano, bem como dos direitos e liberdades fundamentais face aos avanços da medicina e da ciência.”

Assim, o Segundo Protocolo Adicional à Convenção sobre direitos humanos e biomedicina, que versa sobre transplantes de órgãos e tecidos de origem humana, traz regras e princípios gerais que devem ser observados pelos Estados assinantes, tais como normas de segurança, não remuneração de doadores, igualdade dos pacientes no acesso aos serviços de transplante, entre outras.

3 REFLEXÕES ACERCA DO CONSENTIMENTO

Como visto até aqui, o maior questionamento envolvendo a doação de órgãos post mortem está na figura do consentimento.

Não existe consenso mundial acerca do modelo de consentimento a ser adotado. Cada país, por meio de seus programas de saúde, escolhe qual posição será acolhida.

Basicamente, existem dois modelos de consentimento. O consentimento presumido pressupõe que todos os indivíduos são potenciais doadores de órgãos desde que não tenham manifestado, em vida, sua oposição à doação pós-morte.

O consentimento expresso, por sua vez, caracteriza-se pela manifestação de vontade da família do falecido, cabendo a essa a decisão de doar ou não os órgãos da pessoa falecida. Ainda há uma variação no modelo do consentimento presumido, utilizado na Espanha, quando mesmo que o indivíduo tenha declarado em vida sua opção por ser doador após a morte, a remoção de órgãos para fins de doação e transplante dependerá de aprovação da família, devendo a equipe médica consultar os interesses familiares.

Essa posição acolhida na Espanha acaba por esvaziar o objetivo e o sentido do modelo do consentimento presumido, pois retira a presunção de que todos os indivíduos são potenciais doadores de órgãos após a morte.

Mesmo com a escolha desse modelo, a Espanha se mostra o país com o maior número de doações e transplantes de órgãos, sendo que o êxito se deve às estratégias empregadas nesse sentido, com destaque para as campanhas de conscientização e para os eficientes procedimentos de obtenção, remoção, transporte e cirurgias de transplante. Pode-se dizer que o sucesso é resultado de um longo processo de dedicação e empenho do poder público e da sociedade.

No entanto, também é de se notar que o número de doações e transplantes em Portugal têm crescido, conforme estatísticas já vistas anteriormente, colocando o país entre os primeiros em número de doações de órgãos post mortem. Além da política de conscientização utilizada pelo país, parece-nos óbvio que o modelo de consentimento escolhido em muito influencia o bom resultado e os números crescentes de doações.

No que concerne ao Brasil, é adotado, atualmente, o consentimento expresso, previsto no art. 4º da Lei 9.434/97. Os dados anteriormente analisados demonstram que o número de doações de órgãos post mortem têm crescido, mas o país ainda se encontra em distante posição no ranking dos países com maior número de doações, ocupando o 27º lugar na lista, segundo a Associação Brasileira de Transplante de Órgãos – ABTO, por meio do Registro Brasileiro de Transplantes do ano de 2016.

Esses dados revelam uma realidade comum nos países em que se adota o modelo do consentimento expresso. Conforme Maynard et al. (2015, p. 125), os países que optam por esse modelo apresentam taxas de doação de 25% a 30% mais baixas do que nos países onde o consentimento é presumido.

A autorização da família, principal característica do modelo do consentimento expresso, se mostra um grande obstáculo a ser superado, pois a recusa familiar à doação de órgãos post mortem no Brasil, como visto, ainda alcança altos índices.

Acerca disto, Resch e Rodrigues afirmam que a principal razão para a não-captação de órgãos de potenciais doadores é a recusa da família (2007, p. 87). Segundo Maynard et al. (2015, p. 125), esse impasse advém da opção do legislador:

“Do exame da Lei n. 9.434/19975 (Lei de Transplantes) depreende-se que a manifestação de vontade expressa e pública do potencial doador quanto à doação de seus órgãos não está juridicamente protegida. Em contrapartida, a decisão sobre a (não) doação de órgãos é inteiramente da família do doador, mesmo que esta decisão contrarie sua vontade”.

Assim, a discussão que permeia a opção pelo consentimento presumido reside exatamente na decisão familiar e mais precisamente na oposição da família à vontade do falecido.

Esta negativa ocorre por diversos motivos. Entre eles estão a questão religiosa, a falta de informação acerca dos procedimentos para a retirada dos órgãos, o medo do comércio de órgãos ou o receio da desfiguração do corpo da pessoa falecida.

Nessa esteira, é importante ponderar acerca dos direitos da personalidade e da autonomia da vontade do indivíduo.       

Embora a personalidade jurídica de um indivíduo cesse após sua morte, entende-se que a vontade deste, ainda que falecido, não deve ser negligenciada. Isto porque os direitos da personalidade, apesar de intransmissíveis, são passíveis de proteção post mortem. Acerca disto, Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 192) afirma que um dos atributos dos direitos da personalidade é sua vitaliciedade:

“Os direitos da personalidade inatos são adquiridos no instante da concepção e acompanham a pessoa até sua morte. Por isso, são vitalícios. Mesmo após a morte, todavia, alguns desses direitos são resguardados, como o respeito ao morto, à sua honra ou memória e ao seu direito moral de autor, por exemplo”.

Posto isto, temos que os direitos da personalidade não terminam, simplesmente, com a morte da pessoa natural, pois o Código Civil garante a proteção aos direitos da personalidade da pessoa morta. Isto pode ser constatado no art. 12 do referido código:

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.”

Quanto à autonomia da vontade, impende destacar que quando um indivíduo declara em vida ser doador de órgãos post mortem e sua família não acata essa decisão, percebe-se que o exercício da autonomia da vontade feito em vida é ignorado pelos familiares após a morte.

Assim, o indivíduo que declara em vida o desejo de ser doador de órgãos post mortem, o faz por meio do diálogo com a família. Entretanto, após a morte, a família poderá ou não acatar essa decisão, visto que não há nenhum dispositivo legal que imponha a obrigatoriedade da família de cumprir com o que fora expresso em vida pelo de cujus. Maynard et al. (2015, p. 130) também observa isto:

“Por meio do atual artigo 4º da Lei de Transplantes, as famílias dos potenciais doadores passaram a ser as únicas responsáveis pelos órgãos do ente falecido, assumindo a responsabilidade pelo destino destes. Não se prestigiou, portanto, a vontade do potencial doador, mesmo que em vida este tivesse deixado clara sua intenção, seja por documento formal ou pessoal seja por qualquer meio idôneo de manifestação”.

Como foi visto na redação original da Lei 9.434/97, a doação de órgãos seria presumida se não houvesse manifestação em contrário. Tal manifestação, segundo o legislador, deveria constar na Carteira de Identidade Civil e na Carteira Nacional de Habilitação. Seria obrigatório estar registrada a expressão “doador” ou “não doador” nos respectivos documentos de identificação.

Tal dispositivo, contudo, gerou grande polêmica, pois aqueles que, por algum motivo, não possuíssem o registro de sua opção, de ser ou não doador, em seus documentos de identificação, seriam doadores compulsórios devido ao consentimento presumido. Diante disto, alterou-se o art. 4º da lei 9434/97 por meio da lei 10.211/2001, fazendo nele constar que a decisão seria familiar. Acerca disto, Maynard et al. (2015, p. 129) assevera que:

“Não existe, portanto, amparo jurídico à manifestação de vontade do doador potencial, circunstância que revela a prevalência do monopólio de decisão familiar na hipótese de um confronto entre a vontade do doador e a vontade da própria família”.

Entretanto, naqueles casos em que a decisão familiar é contrária àquela manifestada, em vida pelo indivíduo, tem-se que o exercício da autonomia da vontade do falecido foi desconsiderado. Posto isto, entendemos que a decisão feita em vida pelo potencial doador de órgãos post mortem deve prevalecer sobre a decisão familiar. Nesse sentido, a IV Jornada de Direito Civil, encontro de civilistas que discutem acerca de dispositivos do Código Civil de 2002, com o fim de elaborar enunciados que auxiliem na interpretação dos dispositivos, ocorrida em 2006, aprovou o enunciado de nº 277:

“277 – Art.14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.”

Por tal razão, pensamos que a existência de um registro legal, capaz de perpetuar a decisão do indivíduo após sua morte, seria de grande utilidade, posto que sua vontade, manifestada em vida, seria preservada e nenhum direito personalíssimo seria lesado. Deste mesmo entendimento compartilha Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 159):

“Tendo em vista o teor do art. 14 mencionado, temos que concluir, mesmo perante o sistema atual, que, enquanto não regulamentada diferentemente a disposição, será idônea qualquer manifestação de vontade escrita do doador a respeito da disposição de seus órgãos e tecidos após sua morte, devendo os parentes ou o cônjuge autorizar somente perante omissão da pessoa falecida. Tratando-se de disposição não patrimonial, a doação de órgãos após a morte tanto poderá ser inserida pelo doador em testamento como em outro documento idôneo”.

Por outro lado, é importante esclarecer que a autonomia da vontade também deve prevalecer diante da hipótese em que o indivíduo em vida, tenha se manifestado em não ser doador de órgãos, já que é um direito seu decidir o destino do seu corpo após a morte. Por isso, Maria Helena Diniz (2011, p. 396) observa que a nova redação do art. 4º da Lei nº 9.434/97 foi acertada:

“O direito de dispor, a título gratuito, do cadáver para fins lícitos pertence à própria pessoa ou aos seus familiares. Se o cadáver é um resíduo da personalidade, tendo prerrogativas comuns ao direito da personalidade, se é coisa extra commercium, a que têm direito seus parentes, que dele poderão dispor gratuitamente e exigir o seu devido respeito, evitando qualquer profanação, poderia haver disposição legal instaurando, na seara jurídica, a doação presumida post mortem de órgão e tecido humano para fins de tratamento ou transplante? Por tais razões merece aplausos a nova redação do art. 4º da Lei n. 9.434/97, dada pela Lei n. 10.211/2001, não mais acatando a doação presumida de órgãos”.

A autora, portanto, entende que o modelo adotado no Brasil, do consentimento expresso, é adequado. Isso porque, dentre várias razões, uma merece destaque: a falta de acesso à informação pelo povo brasileiro. Diniz (2011, p.396) assevera que a ausência de cultura do povo brasileiro poderia impedir o indivíduo de manifestar o seu desejo de doar ou não seus órgãos após a morte. Para Diniz (2011, p.380):

“A solução mais consentânea com a Justiça seria que não houvesse tal presunção, mas que apenas se inserisse, em qualquer documento de identificação pessoal, declaração do interessado autorizando ou não o uso de seus órgãos e tecidos para transplantes”.

Partilhamos do entendimento de que independente do modelo de consentimento adotado, deve-se privilegiar a autonomia da vontade do indivíduo. Assim, qualquer tipo de documento idôneo, deixado pelo de cujus, bastaria para que a decisão, feita em vida pelo potencial doador, prevalecesse após sua morte. No caso de omissão da pessoa falecida, a respeito da doação de órgãos, a decisão familiar seria o mais adequado.

Nessa perspectiva, Maynard et al. (2015, p. 140) entende que:

“É necessária uma adequação entre os dispositivos de lei, partindo-se do texto já existente do artigo 4º da Lei n. 9.434/1997 e introduzindo, apenas, em respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, a manifestação da vontade do doador, ainda em vida, devidamente documentada. A doação de órgãos é um ato de solidariedade que deve ocorrer por vontade do próprio doador, dado seu caráter incontestavelmente personalíssimo”.

Para que a legislação brasileira atual gere resultados eficazes quanto ao número de doações e, consequentemente, quanto ao número de vidas salvas pelos transplantes de órgãos, é importante que o Poder Público desenvolva mecanismos de conscientização da população, assim como evolua no sistema de saúde que envolve a captação, transporte e procedimentos médicos de realização de transplantes. Maynard et al. (2015, p. 140), adepto a esse entendimento, sustenta que:

Enquanto a legislação brasileira sobre doação e transplante de órgão se mantiver conflituosa com os interesses daqueles que necessitam de órgãos para sobreviver, cabe, sobretudo ao poder público, promover campanhas para informação e conscientização popular sobre a importância da doação de órgãos como medidas direcionadas ao aumento do número de doadores, além do desenvolvimento/inclusão da temática de doação de órgãos na Política de Educação Permanente dos profissionais de saúde para que desenvolvam habilidades para lidar com essa situação tão complexa.

Nesse sentido, em face do contexto sociolegal em que se encontra o país – e considerando-se que o processo atual de doação de órgãos depende exclusivamente da autorização da família –, é necessário também incentivar as pessoas a manifestarem seu desejo quanto à doação de órgãos aos seus familiares, como forma de diminuir os índices de recusa familiar”.

Diante do exposto, entendemos que a doação de órgãos post mortem é uma atitude humanitária e altruísta. Para as pessoas que aguardam na fila de transplantes, esse comportamento solidário significa esperança e maiores chances de vida. Para tanto, é importante que haja um diálogo entre os diversos setores da sociedade e o Poder Público, de forma que se garanta o pleno exercício da autonomia da vontade de cada indivíduo no momento em que houver a manifestação do desejo de cada um. A conscientização e reflexão acerca do tema asseguram os direitos personalíssimos e, em última análise, a dignidade da pessoa humana.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A doação de órgãos no Brasil é um assunto que ainda gera questionamentos acerca do consentimento em vida, da manifestação da vontade, do respeito à pessoa morta e tantos outros temas.

Pode-se afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro dispõe de uma rica legislação sobre a doação de órgãos. Ainda assim, há muito que o que evoluir, principalmente no que diz respeito à doação de órgãos post mortem e à impositiva decisão da família em doar ou não os órgãos da pessoa falecida. Afinal, a vontade declarada pela pessoa em vida não deve ser desconsiderada após sua morte, pois se trata de desrespeito ao direito de personalidade do indivíduo, que, não se extingue simplesmente com a morte e, se por acaso for lesado, pode ser requerido por seu descendente vivo.

O exercício da autonomia da vontade, por sua vez, é colocado em prova quando a decisão familiar é contrária àquela manifestada em vida pelo indivíduo, pois se questiona se este, com a liberdade de dispor de seu próprio corpo, pode ter sua decisão ignorada pelos familiares após sua morte.

Vimos que não existe consenso mundial acerca do tema, pois não é uniforme a escolha do modelo de consentimento a ser adotado, podendo ser o consentimento presumido ou o consentimento expresso.

Através da análise de dados estatísticos, percebemos que a escolha do modelo do consentimento reflete-se sobre o número de doações de órgãos post mortem e sobre o número de transplantes realizados. Também é possível observar que um eficiente e estruturado sistema de saúde, assim como o comprometimento do Poder Público em conscientizar e estimular a população contribuem para o sucesso da doação e transplantes de órgãos.

A legislação brasileira que trata sobre a doação de órgãos e transplantes, especificamente a lei 9.434/97 traz, em seu artigo 4º, que a família do indivíduo falecido é responsável por autorizar ou não a remoção de órgãos para doação, adotando o modelo do consentimento expresso.

Uma interpretação restrita deste dispositivo remete ao entendimento de que a decisão familiar deve prevalecer sobre a vontade declarada em vida pelo indivíduo. Contudo, entende-se que a família só deve decidir em casos de omissão e a manifestação de vontade do indivíduo feita em vida deve prevalecer após sua morte.

Para tanto, seria necessário que a legislação brasileira determinasse uma maneira de registrar, por meio de documento idôneo, a declaração feita em vida pelo potencial doador, para que sua vontade perdure após sua morte, seja ela de ser ou não doador de órgãos. Deste modo, o exercício da autonomia da vontade, praticado em vida, seria apreciado após a morte daquele que deseja ser doador de órgãos ou não.

Considerando que a doação de órgãos post mortem é um assunto que influencia diretamente questões de saúde pública, pois reflete no número de doações, transplantes e pessoas em fila de espera, cabe ao Poder Público incentivar as pessoas acerca da escolha de ser ou não doadoras de órgãos post mortem, através de reflexões e conscientização, assim como desenvolver mecanismos e estratégias eficientes de captação, transporte e cirurgias de transplantes, para que a sociedade brasileira obtenha melhorias e benefícios nesse campo.

 

Referências
ABTO - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS (São Paulo). Registro Brasileiro de Transplantes: Dimensionamento dos Transplantes no Brasil e em cada estado no período 2009-2016. Disponível em: < http://www.abto.org.br/abtov03/Upload/file/RBT/2016/RBT2016-leitura.pdf>. Acesso em 10 mai. 2017.
BANDEIRA, Ana Cláudia Pirajá. Consentimento nos transplantes de órgãos. Curitiba: Juruá, 2001.
BARBIERI, Renata Vanzella. A doação de órgãos post mortem: O diálogo da lei especial e dos direitos da personalidade no tocante a autonomia da vontade sob à luz da bioética e da dignidade da pessoa humana. 2012. 152 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Goiás, Goiânia, 2012. Disponível em: <http://tede.biblioteca.ucg.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1648>. Acesso em: 25 mar. 2017.
BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
BRASIL. Lei nº 5.479, de 10 de agosto de 1968. Dispõe sôbre a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes de cadáver para finalidade terapêutica e científica, e dá outras providências. Brasília, DF, Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L5479.htm>. Acesso em: 24 mar. 2017.
_______. Lei nº 8.489, de 18 de novembro de 1992. Dispõe sobre a retirada e transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, com fins terapêuticos e científicos e dá outras providências. Brasília, DF, Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1989_1994/L8489.htm>. Acesso em: 14 mar. 2017.
_______. Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências. Brasília, DF, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9434.htm>. Acesso em: 12 mar. 2017.
_______. Lei nº 10.211, de 23 de março de 2001. Altera dispositivos da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que "dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento". Brasília, DF, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10211.htm>. Acesso em: 12 mar. 2017.
_______. Medida Provisória nº 2.083-32, de 22 de fevereiro de 2001. Brasília, DF, 22 fev. 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2083-32.htm>. Acesso em: 15 mar. 2017.
_______. Tribunal de Contas da União. Secretaria de Fiscalização e Avaliação de Programas de Governo. Relatório de avaliação de programa: Programa Doação, Captação e Transplante de Órgãos e Tecidos. Brasília: TCU, 2006. 134 p. Disponível em:<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:kSs7ACral9kJ:portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?inline=1&fileId=8A8182A14D6E85DD014D73270BF923CF+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 22 abr. 2017.
_______, Código Civil, Constituição Federal e legislação complementar. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CHAVES, Antonio. Direito à vida e ao próprio corpo. 2. ed. São Paulo: Editora dos Tribunais, 1994.
CHAVES NETO, Raimundo. Doação de Órgãos e os Direitos da Personalidade. New York: Lawinter Review, Volume I, Issue 1, March 2010, p. 199/222.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1.480, de 1997. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 18227, 8 ago. 1997. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm>. Acesso em: 9 abr. 2017.
COUNCIL OF EUROPE. Treaty Office: Chart of signatures and ratifications of Treaty 186. Disponível em: <www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/186/signatures>. Acesso em: 13 mar. 2018.
DIAS, Maria Berenice. Doação de órgãos: quem pode autorizar? In: Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 62, nº 437, Março de 2014.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
ESPANHA. Governo da Espanha. La Moncloa. Balanço da actividade da Organização Nacional de Transplantes em 2016. 2017. Disponível em: <http://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/msssi/paginas/2017/110117balanceont2016.aspx/>. Acesso em: 2 mar. 2017.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. v. 1.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: Parte geral. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. V. 1.
GREGORINI, Amanda Cursino. Doar ou não? Aspectos envolvidos na doação de órgãos e tecidos. 2010. 68 f. TCC (Graduação) - Curso de Psicologia, Universidade do Extremo Sul Catarinense - Unesc, Criciúma, 2010. Disponível em: <http://www.bib.unesc.net/biblioteca/sumario/000043/000043FA.pdf>. Acesso em: 25 mar. 2017.
LAMB, David. Transplante de Órgãos e Ética. Trad. Jorge Curbelo. São Paulo: Sociedade Brasileira de Vigilância de Medicamentos/Editora Hucitec, 2000.
LOUREIRO, Zuleica Regina de Araujo. Doador de órgãos post mortem: uma vontade sobrestada pelo art. 4º da lei 9434/97. 2009. 55 f. Monografia (Especialização) - Curso de Curso de Pós Graduação Lato Sensu em Ordem Jurídica e Ministério Público, Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios., Brasília, 2009. Disponível em: < http://www.fesmpdft.org.br/arquivos/mono_zuleica.pdf>. Acesso em: 14 mai. 2017.
MAYNARD, Lorena Oliveira Dantas et al. Os conflitos do consentimento acerca da doação de órgãos post mortem no Brasil. Revista de Direito Sanitário, São Paulo, v. 16, n. 3, p.122-144, ago. 2015. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rdisan/article/view/111657/109688>. Acesso em: 18 maio 2017.
OLIVEIRA, Leônidas Meireles Mansur Muniz de. Autonomia da vontade e a doação de órgãos: uma discussão acerca da classificação da doação post-mortem. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3716, 3 set. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25212>. Acesso em: 16 mar. 2017.
OLIVEIRA, Renata Almeida. Doação e transplante de órgãos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 21, maio 2005. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=515>. Acesso em 21 mar. 2017.
PORTUGAL. República Portuguesa. Instituto Português do Sangue e da Transplantação. Coordenação Nacional de Transplantação: Doação e Transplantação de órgãos. 2016. Disponível em: <http://www.ipst.pt/files/TRANSPLANTACAO/DOACAO E TRANSPLANTACAO/Colheita_e_Transplantao_2016.pdf>. Acesso em: 15 mai. 2017.
RECH, Tatiana H.; RODRIGUES, Édson Moraes. Entrevista familiar e consentimento. Rev. bras. ter. Intensiva, São Paulo, v. 19, n. 1 mar. 2007. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-507X2007000100011&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 19 mai. 2017.
REPÚBLICA PORTUGUESA. DIRECÇÃO-GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA. Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos do Homem e a Biomedicina sobre o Transplante de Órgãos e Tecidos de Origem Humana (STE 186). Disponível em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/relacoes-internacionais/copy_of_anexos/protocolo-adicional-a8911/>. Acesso em: 26 mar. 2018.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Parte Geral. 33 ed. São Paulo, Saraiva, 2003.
SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e direito ao próprio corpo: doação de órgãos, incluindo o estudo da Lei n. 9434/97. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
TRONCO, Arthur Abbade. Estudo comparado da regulamentação da doação de órgãos pós-morte. 2013. 117 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, 2013. Disponível em: < http://www.tcc.sc.usp.br/tce/disponiveis/89/890010/tce-27112013-161535/publico/ArthurAbbadeTronco.pdf>. Acesso em: 6 mai. 2017. 
 
Notas
[1] “Artigo segundo. Não será possível receber nenhuma compensação pela doação de órgãos. Serão arbitrados meios para que a realização destes procedimentos não seja em nenhum caso oneroso para o doador vivo nem para a família do falecido. Em nenhum caso haverá compensação econômica para o doador, nem se exigirá do receptor preço algum pelo órgão transplantado” (Tradução nossa).
[2] “Artigo quinto [...]. Dois. A remoção de órgãos ou outras partes anatômicas de falecidos pode ser feita com fins terapêuticos ou científicos, quando estes não houverem manifestado expressamente sua oposição” (Tradução nossa).

 

Informações Sobre os Autores

Andrezza Rocha Dias Sarcinelli

Acadêmica de Direito na Faculdade de Direito de Vitória-FDV

Marcelo Fernando Quiroga Obregon

Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo, especialista em política internacional pela Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo, Mestre em direito Internacional e comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Doutor em direitos e garantias fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória – FDV, Coordenador Acadêmico do curso de especialização em direito marítimo e portuário da Faculdade de Direito de Vitória – FDV, Professor de direito internacional e direito marítimo e portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.

 
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Informações Bibliográficas

 

SARCINELLI, Andrezza Rocha Dias; OBREGON, Marcelo Fernando Quiroga. A doação de órgãos post mortem à luz das legislações brasileira, espanhola e portuguesa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 171, abr 2018. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20410>. Acesso em ago 2018.


 

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SARCINELLI, Andrezza Rocha Dias; OBREGON, Marcelo Fernando Quiroga. A doação de órgãos post mortem à luz das legislações brasileira, espanhola e portuguesa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 171, abr 2018. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20410>. Acesso em ago 2018.