Embrião in vitro como sujeito de direito: uma análise do art. 5º da Lei nº 11.105/2005 sob a perspectiva da teoria concepcionista

Resumo: Trata-se o presente trabalho de fomentar a discussão acerca da condição de sujeito de direito do embrião crioconservado através de estudos científicos, biológicos e jurídicos das teorias que propõem um marco inicial para o início da vida, a fim de justificar as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510.Adotando a teoria concepcionista como a mais correta do ponto de vista biológico, entende-se que a vida humana se inicia a partir da fecundação, momento no qual – salvo por razões adversas, tais como mutações biológicas ou intervenções externas – a pessoa desenvolve-se até o nascimento. Contudo, muito embora se defenda a concepção como o estágio inicial da vida, impende ressaltar que a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da permissibilidade na utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisas científicas fora acertada pelo benefício social que tais estudos trarão à coletividade.

Palavras-chave: embrião crioconservado, início da vida, ADI 3510, teoria concepcionista, fecundação, concepção, pesquisas, célula-tronco embrionária.

Abstract: This paper aims to promote discussion on the law of cryopreserved embryo through scientific, biological and legal theories that propose an initial framework for the definition of the beginning of life in order to justify decisions by the Federal Supreme Court trial regarding the Direct Action of Unconstitutionality No. 3510.Considering the Conceptionist theory as the most correct from a biological standpoint, it is understood that human life begins at fertilization, at which – except for adverse reasons, such as biological mutations or external interventions – the person develops until birth.However, although conception may be considered as the earliest stage of life, it makes necessary to emphasize the decision of the Supreme Court about usage of embryonic stem cells for scientific research given the social benefits these studies will bring to the society as a whole.

Keywords: cryopreserved embryo, early life, ADI 3510, Conceptionist theory, fertilization, conception, research, embryonic stem cell.

Sumário: Introdução. 1. Teorias sobre o Início da Vida e da Personalidade Jurídica do Embrião no Direito Brasileiro. 1.1. Contextualização à Temática: 1.2. Teoria Natalista: 1.3. Teoria da Personalidade Condicionada: 1.4.Teoria Concepcionista: 1.5. A Personalidade Civil do Embrião no Ordenamento Pátrio: 2.A Condição de Sujeito de Direito do Embrião in vitro. 2.1. A Situação Jurídica dos Embriões, dos Nascituros e da Pessoa Natural sob uma Análise Comparativa: 2.2. A Constitucionalização do Direito Privado e os Princípios Constitucionais aplicáveis ao Embrião In Vitro. 3.A Constitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.105/2005: Direitos Individuais x Direitos Coletivos. 3.1. A Lei de Biossegurança e a ADI nº 3510 – o posicionamento do STF quanto à condição jurídica do embrião crioconservado: 3.2. O Artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 e a Morte Presumida do Embrião in vitro para o Ordenamento Brasileiro. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da cientificização da humanidade discute-se acerca do momento em que se principia a vida humana, muito embora, até a presente data, doutrinadores das áreas jurídicas e biomédicas não tenham chegado a um consenso acerca deste estágio inicial.

Tais divergências se dão especialmente porque a temática que envolve o início da vida é permeada por diferentes esferas de conhecimento da humanidade, razão pela qual argumentos eivados de religião, fé, crenças diversas, conhecimento biológico e científico, bem como convicções pessoais convivem em pé de igualdade, o que dificulta o trabalho do operador do direito nos caminhos da perquirição.

Nesta busca incessante por respostas, três principais teorias acerca do surgimento da vida humana se desenvolveram na esfera jurídica, quais sejam, a teoria natalista, a teoria da personalidade condicionada e a teoria concepcionista.

A primeira, a teoria natalista – muito presente entre os doutrinadores clássicos –, defende que a vida humana somente pode ser observada quando do nascimento. Por outro viés, e buscando ser menos conservadora que a natalista, a teoria da personalidade condicionada dispõe que a vida humana também tem seu início quando do nascimento com vida, mas esta se preocupa em ressalvar alguns direitos do nascituro, os quais possuem como condição suspensiva exatamente o nascimento.

Ambas pecam por não conseguirem responder um questionamento simples, a saber, seria então o nascituro uma coisa que não a vida humana em desenvolvimento? Por entender que a vida humana perpassa por diferentes estágios, nos quais deverá o direito intervir para garantir o respeito às suas prerrogativas mínimas, se optou no presente trabalho pela adoção da teoria concepcionista, a qual dispõe que a vida humana se inicia a partir da concepção, ou seja, da junção entre gameta feminino e masculino.

Desde 2005, contudo, assiste-se a debates acalorados acerca do início da vida e de sua proteção jurídica, posto que em 24 de março do referido ano fora editada a Lei nº 11.105/2005, mais conhecida como Lei de Biossegurança, na qual se permitiu a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisas científicas.

O procurador geral Cláudio Lemos Fonteles à época ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510 por entender que o artigo 5º da lei supramencionada desrespeitava o princípio da dignidade da pessoa humana quando permitia a utilização do embrião crioconservado em pesquisas com células-tronco, haja vista vislumbrar a vida humana em seu estágio laboratorial no embrião in vitro.

O Supremo Tribunal Federal, contudo, após escutar em audiência pública diversos representantes das mais variadas áreas do conhecimento humano acerca do início da vida, entendeu pelo não provimento do pedido declaratório de inconstitucionalidade do referido artigo, argumentando indiretamente que o embrião crioconservado não se apresentava como sujeito de direito, mas tão somente como coisa jurídica eivada de vida, razão pela qual sopesou que permitir tais pesquisas seria imperativo para a qualidade de vida de diversas pessoas já nascidas detentoras de doenças degenerativas.

Nesta esteira, o presente trabalho se propôs a uma tarefa difícil, haja vista ter defendido que a condição de sujeito de direitos do embrião crioconservado – exatamente porque a vida humana se inicia a partir da concepção, quer seja esta realizada de maneira natural ou artificial – não impediria a pesquisa com células-tronco embrionária exatamente porque tantas outras vidas seriam beneficiadas com esta permissibilidade.

Para tanto, a problemática apresentada fora analisada em três distintos capítulos. O primeiro, mais introdutório, se propôs a trazer à baila as três principais teorias acerca do início da vida, quais sejam, teoria natalista, da personalidade condicionada e a concepcionista, bem como seus maiores defensores, ultrapassando uma análise jurídica e biológica na busca de respostas para tal momento precípuo.

Entendendo ser a mais acertada a teoria concepcionista, exatamente por trazer proteção mais ampla sobre a vida humana, passou a referida pesquisa à análise da constitucionalização do direito civil pátrio exatamente para que pudessem ser estudados os princípios constitucionais aplicáveis ao embrião crioconservado, chegando-se aos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito à vida.

Todavia, tais princípios não devem ser aplicados da mesma maneira que são à vida humana já nascida, por se entender que tais estágios da vida humana merecem tutela específica e distinta entre si. Para tanto, contrapõem-se os estágios pelos quais perpassam a pessoa, realizando-se um estudo comparativo entre o embrião in vitro, o nascituro e a vida humana já nascida.

Desta feita, o terceiro capítulo atinge o cerne do presente trabalho, pois que se passa a estudar os questionamentos trazidos pela ADI nº 3510 acerca da inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, tendo em vista que tal dispositivo passou a permitir a pesquisa com células-tronco embrionárias.

Destarte, o referido artigo fora pausadamente estudado a fim de se verificar a sua constitucionalidade, vislumbrando-se para tanto a morte presumida do embrião crioconservado após três anos de congelamento, bem como os benefícios trazidos a toda coletividade quando da utilização de embriões in vitro para fins de pesquisa com células-tronco.

1. Teorias sobre o Início da Vida e da Personalidade Jurídica do Embrião no Direito Brasileiro.

1.1. Contextualização à Temática:

Desde o fim da Iª Guerra Mundial, observa-se a ascensão na utilização de aparatos tecnológicos e científicos nos mais variados âmbitos da vida. Em um passado não muito distante, visualizou-se o crescimento industrial e suas devidas consequências, as quais desembocaram no mundo ainda mais globalizado ao que anteriormente habitado.

Atualmente, todavia, vivencia-se o ápice desta amplitude científica com a utilização de tecnologias avançadas inclusive nos estudos sobre fertilização in vitro – mais conhecida como fecundação extracorpórea –, clonagem e pesquisas com células-troncos que envolvem a origem da vida como questionamento máximo.

Segundo a juíza federal Elídia Aparecida de Andrade Côrrea, a primeira década do século XXI pronunciou que se ultrapassou a fase de desenvolvimento enfático da química e da física para se vivenciar o “século da revolução biológica” [1].

É neste sentido que surge como disciplina ainda considerada nova no ramo jurídico o Biodireito, transportando acontecimentos científicos para a seara jurídica, no sentido de estabelecer limitações para a autonomia privada nas pesquisas envolvendo vida humana, bem como definir licitude e ilicitude de determinas condutas.

Todavia, resta importante ressaltar que o Biodireito – aliado à bioética – estuda e estabelece os parâmetros para as pesquisas na área da medicina e da biotecnologia que envolvem a vida e o corpo humano e, consequentemente, a proteção constitucional máxima acerca da dignidade da pessoa humana.

Neste viés, urge necessária a resposta de um questionamento tão antigo quanto o próprio surgimento da humanidade: quando começa a vida humana? É a partir desta resposta que será definido o momento em que a pessoa será investida de proteção jurídica advinda de sua própria personalidade jurídica, de maneira que a legislação vigente aplicar-se-á ao indivíduo.

Muitas são as correntes doutrinárias que se desenvolveram na esfera jurídica na tentativa de responder o questionamento acima apresentado acerca do início da vida. Todavia, três são as principais correntes apresentadas pelos doutrinadores brasileiros: teoria natalista, teoria da personalidade condicional e teoria concepcionista.

Importante ressaltar, em consonância à lucidez doutrinária da Doutora Silmara J. A. Chinelato e Almeida, que estas correntes não são estanques e absolutamente opostas entre si[2], de maneira que abaixo se passa ao estudo específico de cada uma destas teorias no intuito de tecer explicações sobre o porquê da adoção da teoria concepcionista como norte deste trabalho.

1.2. Teoria Natalista:

Esta teoria, a qual prevalecia há pouco entre os civilistas clássicos, defende que o nascituro não pode ser considerado pessoa quando da interpretação do artigo 2º do Código Civil, tendo em vista que só a partir do nascimento surge a personalidade civil deste. Vejamos o artigo mencionado:

“Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.[3]

Trata-se, todavia, de uma interpretação literal e simplificada do que leciona o dispositivo em sua primeira parte. O concepto, neste sentido, não possuiria personalidade civil e tampouco seria considerado pessoa para esta corrente. Neste sentido, importante as lições da exímia Professora e Doutora Carolina Ferraz Valença:

“A teoria da natalidade se posiciona pela inexistência de individualidade do concepto, pois nas entranhas da sua mãe não pode ser considerado como um ser individualizado, caracterizando-se apenas como parte da geriatriz”.[4]

Segundo a doutrina contemporânea, o grande problema desta teoria é que ela se exime de analisar a segunda parte do dispositivo supramencionado, de maneira que não atribui direito algum ao nascituro, em dissonância aos ensinamentos da hermenêutica jurídica, no sentido de que as normas devem ser interpretadas em conexão ao que legisla o ordenamento pátrio como um todo.

A interpretação sistemática, portanto, deve prevalecer. O texto legal não deve ser interpretado de maneira estanque, solitária, mas sim em consonância aos preceitos legais que legitimam o direito nacional em si. De outra maneira não são os ensinamentos do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Graus:

“Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum”.[5]

Outra crítica interessante à teoria natalista reside no seguinte questionamento: Mas se o nascituro não se apresenta como detentor de personalidade jurídica antes do nascimento, seria este uma coisa? A resposta, segundo Flávio Tartuce, acaba sendo positiva a partir da constatação de que antes do nascimento apenas há expectativa de direitos, segundo os natalistas. [6]

Além disso, é importante trazer à baila o fato de que esta teoria encontra-se muito distante da realidade atual se analisarmos o surgimento de novas tecnologias de reprodução assistida, de pesquisas com células-troncos embrionárias e, consequentemente, na proteção dos direitos do embrião.

Em que pese o dito sobre o distanciamento da teoria natalista à realidade em que se encontra o Direito atual, apud Carolina Ferraz, o doutrinador Reinaldo Pereira e Silva ressalva que esta teoria ainda encontra muita aceitação no seio social. Senão vejamos:

“Essa teoria, após todo o avanço da embriologia humana, não pode ser considerada apta a formar a conceituação do início da vida humana, mas no contexto cultural ela ainda é muito influente”.[7]

Destarte, do ponto de vista prático, a teoria em comento nega ao nascituro – e, nesta esteira, ao embrião crioconservado – os seus direitos fundamentais, tais como os direitos da personalidade e o direito à vida. Sua doutrina esbarra, inclusive, na segunda parte do artigo 2º do Código Civil, conforme acima esposado, no sentido de que esta Lei ressalva determinados direitos ao nascituro.

1.3. Teoria da Personalidade Condicionada:

Esta teoria, semelhantemente à natalista, defende que a personalidade civil tem seu início a partir do nascimento com vida, fazendo a ressalva, contudo, de que determinados direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais.

Um dos principais nomes filiados a esta teoria é Serpa Lopes que, no sentido de atribuir a condição suspensiva aos direitos do nascituro, invoca Salvat para advertir que no Direito argentino o nascimento se apresenta como uma condição resolutória, enquanto que no sistema pátrio o nascimento tem-se como uma condição suspensiva.[8]

Entende-se assim porque no ordenamento argentino, o ser já concebido é considerado um ser real, já existente e, portanto, capaz de adquirir direitos; enquanto que no Brasil o nascituro é detentor de alguns direitos não pela sua condição de sujeito de direitos, mas tão somente pela possibilidade do nascimento. São in verbis as palavras de Serpa Lopes:

“De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o sistema do nosso Código Civil, fica subordinada à condição de que o feto venha a ter existência; se tal sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direito, como deverá de suceder, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos”[9].

Conforme sabido, a condição suspensiva é aquela capaz de atribuir aos negócios jurídicos subordinação a evento futuro e incerto. Por outro lado, a condição resolutória diz que o negócio jurídico será extinto mediante a ocorrência de determinado fato.

Ora, analisando a premissa apontada por Serpa Lopes, no sentido de atribuir condição suspensiva ao nascimento com vida do nascituro, é importante ressaltar que o não nascimento acarretará a inexistência de direitos a este, de maneira que se queda latente o caráter de condição resolutiva do evento nascimento.

Neste sentido, Silmara Chinelato, fazendo referência às conclusões de Serpa Lopes e de Gastão Grossé Saraiva acerca do nascimento ser condição suspensiva, leciona que:

“Suas conclusões reduz-se a duas premissas básicas: a) a personalidade jurídica do homem começa desde a concepção; b) os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva (a do seu nascimento com vida). Parecem-no inconciliáveis essas premissas. Se a personalidade é condicional, desde a concepção, a condição do nascimento – sem vida – é resolutiva, e não suspensiva.”[10]

Outra crítica contundente a esta teoria da personalidade condicionada é sua preocupação eminentemente patrimonial, olvidando-se de tratar acerca dos direitos da personalidade no que tange à condição de sujeito de direito do nascituro e do embrião crioconservado.

Na verdade, vivencia-se a era de constitucionalização do direito civil, no sentido de que a dignidade da pessoa humana tem-se como valor máximo do ordenamento pátrio. Desta maneira, questões essencialmente patrimonialistas não devem prevalecer sob os direitos da personalidade.

Importante ressaltar também que os direitos da personalidade, por encontrarem amparo constitucional, não estão sujeitos a qualquer condição, termo ou encargo como defende tal corrente[11], de maneira que não pode prevalecer a mera expectativa de direitos enquanto o nascimento como condição resolutiva não ocorrer.

Neste viés, pactua-se com o entendimento do Professor Flávio Tartuce ao considerar a teoria da personalidade condicional como essencialmente natalista. Isso porque ambas as teorias partem da premissa de que é o nascimento com vida que dá início à personalidade civil, de modo que apenas a partir deste fato é que o indivíduo será detentor de direitos[12].

1.4. Teoria Concepcionista:

Em contraponto às duas teorias acima aduzidas, a concepcionista defende que a vida – e, portanto, a personalidade civil do indivíduo – se inicia com a concepção, de maneira que não mais prevalece o entendimento de que é o nascimento com vida o marco inicial capaz de gerar tutela jurídica ao nascituro e ao embrião in vitro.

Neste sentido, R. Limongi França (apud CHINELATO, 2000, p. 159) defende que a personalidade civil passa a existir a partir da concepção, refutando a ideia defendida pela teoria da personalidade condicionada, a qual perpetua ensinamentos no sentido de que a proteção jurídica do nascituro só passaria a existir a partir da condição do nascimento com vida.

“A condição do nascimento não é para que a personalidade exista, mas tão somente para que se consolide a sua capacidade jurídica”.

Indubitáveis são as transformações pelas quais o Direito vem passando se analisarmos os grandes avanços tecnocientíficos na embriologia moderna. Os debates acerca do início da vida tornaram-se mais frequentes e, por óbvio, mais férteis em argumentos biológicos.

Neste sentido, registre-se que a teoria concepcionista a princípio debatia apenas acerca do início da personalidade civil do nascituro, considerado como o ser já concebido no ventre materno, mas ainda não nascido, sem que para tanto fossem analisados os direitos do embrião crioconservado.

Isso porque, conforme dito acima, as técnicas de reprodução assistida e as pesquisas embrionárias são novidade para o mundo científico e, principalmente, para o mundo jurídico. Seus estudos, no campo do Direito pátrio, não datam mais de 15 anos (a exceção de estudos pontuais)[13], de maneira que apenas recentemente passou-se a discutir a condição de sujeito de direito do embrião produzido em laboratório.

Consequentemente, inúmeras teorias acerca do início da vida despontaram com as novidades da embriologia, apresentando extrema relevância científica na datação da fecundação. Antes de adentrarmos no estudo destas novas teorias, é importante trazer à baila a diferença entre os termos fertilização e concepção em seus sentidos estritamente biológicos, posto serem utilizados como sinônimos pela doutrina civilista.

A fertilização é o momento exato em que o espermatozoide (gameta masculino) penetra o óvulo (gameta feminino). Desde este momento, para a biologia moderna, iniciam-se uma série de reações irreversíveis, as quais culminarão na formação de um novo indivíduo.

Já a concepção é o momento em que há a fusão nuclear entre o espermatozoide e o óvulo, ou seja, trata-se de período posterior à fertilização. É nesta ocasião em que a célula passa a possuir apenas um núcleo, adquirindo garantias genéticas únicas e distintas das advindas de seus progenitores.

Nesta esteira, surgiram a Teoria da Singamia e a Teoria da Cariogamia. A primeira faz referência ao processo de fertilização, aduzindo que é a partir deste momento que uma série de reações em cadeia garante o que se pode denominar de individualização/personalização do homem (FERRAZ, 2011, p.17).

A segunda, todavia, defende que o início da vida se dá a partir da fusão dos pronúcleos feminino e masculino no interior do ovo, sendo o resultado desta fusão o ser humano concebido (FERRAZ, 2011, p.17 e 18).

Em que pese o surgimento destas novas teorias acerca do início da vida e suas exatidões acerca de termos biológicos, é importante ressaltar que ambas são consideradas para a doutrina civilista ramificações da Teoria Concepcionista.

Inegáveis são as diferenças entre a Teoria da Singamia e da Cariogamia. Todavia, a sua importância parece mais conceitual do que prática, tendo em vista que o lapso temporal entre a fertilização e a concepção é de 12 horas[14].

Assim sendo, optando por seguir uma ou outra, o operador do direito estará igualmente tutelando a condição de sujeito de direito e, consequentemente, de pessoa humana em formação do embrião produzido em laboratório, razão pela qual opta-se a presente pesquisa pela adoção da Teoria Concepcionista sem as devidas especializações por se entender que esta possui maior relevância na doutrina jurídica pátria.

1.5. A Personalidade Civil do Embrião no Ordenamento Pátrio:

Antes de adentrar-se na especificação do tema, faz-se necessário um breve apanhado acerca do entendimento psicológico e jurídico – a fim de diferenciá-los – do conceito de personalidade.

Para a psicologia, a personalidade pode ser conceituada como as peculiaridades apresentada por determinado indivíduo, nas quais influenciam sua conjuntura civil, ideológica, moral e pessoal, bem como a comunidade em que habita. Neste sentido:

“A personalidade de certo indivíduo é a reflexão de um complexo de fatores desde o fisiológico ao psicológico, ela é a combinação da constituição temporal e fruto da construção do caráter e temperamento individual, estes latentes em cada um de nós”.[15]

Diferentemente do conceito psicológico, o conceito jurídico de personalidade em seu sentido clássico envolve uma criação do Direito acerca do momento em que um indivíduo passa a ser apto a exercer direitos e contrair obrigações.

Comparativamente, Clóvis Beviláqua (apud CHINELATO, 2000, p.127) entende que não cabe confusão entre os conceitos jurídicos e psicológicos da personalidade.

“Certamente o indivíduo vê em sua personalidade jurídica a projeção de sua personalidade psíquica; todavia, na personalidade jurídica intervém um elemento, a ordem jurídica, do qual ela depende essencialmente, do qual recebe a existência, a forma, a extensão, a força ativa”.

Assim sendo, a personalidade jurídica é instituto atribuído e reconhecido para todo e qualquer ser humano, independentemente de haver consciência ou vontade em suas ações. Este é, pois, atributo inseparável do indivíduo, sendo ele pessoa humana nascida ou em plena formação, sem que para tanto haja avaliação de seu estágio de crescimento.

Cumpre o exame, neste passo, da capacidade civil, conceito atrelado ao da personalidade, mas que com este não se confunde. O art. 1º do atual Código Civil reconhece a capacidade como a medida da personalidade, atribuindo-a a todo e qualquer indivíduo. Observemos:

“Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”[16]

Nas sábias palavras da Doutora Maria Helena Diniz, a capacidade é a “maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa”[17]. Este instituto, no ordenamento pátrio, divide-se em capacidade de gozo ou de direito e capacidade de fato ou de exercício.

A primeira (capacidade de gozo) em muito se assemelha à própria personalidade jurídica, posto ser considerada como a aptidão do indivíduo para adquirir direitos e contrair obrigações na vida civil. Doutrinadores renomados, inclusive, consideram que entre ambos os conceitos há confusão, citando-se Clóvis Beviláqua (apud CHINELATO, 2000, p.128) e Orlando Gomes.

Já a capacidade de fato pode ser conceituada exatamente como a possibilidade do indivíduo de, por si mesmo,exercer os atos da vida civil. Tal capacidade, por óbvio, depende de critérios como discernimento e experiência.

Ultrapassada as discussões conceituais, torna-se oportuno adentrar no cerne do questionamento a fim de possibilitar os debates acerca do início da personalidade jurídica para o ser humano e, consequentemente, na sua aplicação aos embriões in vitro.

De fato, a doutrina majoritária vem se pronunciando no sentido de atribuir personalidade jurídica ao nascituro, ou seja, o ser humano já concebido, mas ainda em formação no ventre materno. Grandes questionamentos, todavia, ainda circundam a aplicação destes direitos aos embriões crioconservados, a saber, embriões produzidos artificialmente e congelados em baixíssimas temperaturas para a sua conservação no intuito de uma futura implantação no útero materno.

Acredita-se que a vida humana não poderá sofrer determinadas diferenciações que as descaracterizem enquanto pessoa, muito embora se encontre em fases de desenvolvimento distinta e, portanto, suas peculiaridades devam ser respeitadas. Se é a partir da concepção que surge o processo de individualização do ser, diferenciando-o geneticamente da geratriz, é neste momento que deve ser adquirida a personalidade jurídica e, consequentemente, a capacidade de direito.

Neste ponto, não se exime o presente trabalho de transcrever os ensinamentos de Dernival Brandão (apud FERRAZ, 2011, p. 21), que levanta questionamentos extremamente interessantes sobre a questão:

“De fato, existem autores que procuram definir reparos de tempo para tentar introduzir conceitos sobre o início da vida. Entretanto, essas definições esbarram na limitação em definir o que seria o estágio imediatamente anterior. Se a vida do novo ser humano se inicia na implantação endometrial, o que era antes? Já que fica difícil admitir pela intensa divisão e diferenciação celular que era um material humano sem vida, seria vida sem ser humana? Mas se fosse vida sem ser humana, como é que exibe os cromossomos característicos da espécie humana, os mesmo que são mantidos até a morte no período senil? (…) Por outro lado, é também verdade que o embrião se encontra numa fase inicial da existência. Mas a dignidade não se vincula a esta ou àquela fase da vida: ela é inerente à condição humana. Se assim não fosse, estaríamos abrindo as portas para todo tipo de arbítrio, onde os mais fortes decidiriam pela sorte dos mais fracos.” [18] (grifos nossos).

Importa ressaltar que, muito embora ainda se encontrem dificuldades na quebra de paradigmas para que o embrião seja considerado sujeito de direito, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 478/2007, mais conhecido como Estatuto do Nascituro, o qual visa, para fins de personalidade jurídica, equiparar os nascituros e os embriões. Assim dispõe o parágrafo único do art. 2º deste projeto:

“Art. 2º Nascituro é o ser humano concebido, mas ainda não nascido.

Parágrafo único. O conceito de nascituro inclui os seres humanos concebidos “in vitro”, os produzidos através de clonagem ou por outro meio científica e eticamente aceito”.[19]

Desta maneira, não vislumbramos nenhuma dificuldade em considerar o ser humano já nascido, o nascituro e o embrião in vitrocomo sujeitos de direitos e, portanto, detentores de capacidade de direito e personalidade jurídica. Muito embora se encontrem em momentos diferenciados em seu desenvolvimento e em sua evolução, tal fato não é capaz de diminuir ou restringir a sua situação no mundo jurídico. [20]

A capacidade de fato, por outra esteira, não poderia ser atribuída ao nascituro, tampouco ao embrião crioconservado, tendo em vista que ambos não podem por motivos óbvios exercer por si mesmos os atos da vida civil.

2. A Condição de Sujeito de Direito do Embrião in vitro.

2.1. A Situação Jurídica dos Embriões, dos Nascituros e da Pessoa Natural sob uma Análise Comparativa:

A fim de ampliar a discussão acerca da condição de sujeito de direito do embrião crioconservado, um estudo comparativo quanto ao nascituro e à pessoa já nascida se faz necessário ante a polêmica da tese em defesa. Inicia-se, pois, tal análise partindo-se da conceituação destas três fases por quais perpassam a vida humana, sendo a primeira obrigatória tão somente em casos de geração da vida por métodos de reprodução assistida.

Conforme anteriormente explanado, o nascituro conceitua-se doutrinária e biologicamente como a vida humana em fase de crescimento e desenvolvimento intrauterino. Assim como o nascituro, o embrião in vitro também se trata de vida humana em formação, ou seja, já concebida, mas que ao momento se encontra em fase laboratorial criopreservada.

Ultrapassada a discussão acerca do início da vida humana com a escolha pelo entendimento de que esta se inicia a partir da concepção, pois que diante deste momento encetam-se uma série de divisões celulares que desembocam no nascimento – salvo se houver algum problema de má-formação ou quaisquer outro sinistro de natureza biológica –, enxerga-se que a diferenciação entre o nascituro e o embrião crioconservado reside na nidação.

Nestes termos, a nidação é a fase em que o óvulo já concebido implanta-se naturalmente na cavidade intrauterina, momento no qual o embrião passa a ser chamado de nascituro[21]. Ora, vislumbra-se claramente uma semelhança entre ambos os estágios da vida humana, pois que o embrião crioconservado quando implantado no útero materno será nascituro e, por óbvio, o nascituro antes do processo nidatório encontrava-se no estágio de embrião.

Alguns advogam na tese de que há grande incerteza na continuidade do desenvolvimento da vida humana no que tange ao embrião crioconservado. Mas tal incerteza, ressalta-se, permeia também a vida intrauterina, pois que não há como afirmar categoricamente que haverá o nascimento, muito embora a medicina tenha conseguido avanços extraordinários quanto aos estudos de doenças e más-formações no desenvolvimento no interior do útero materno. Neste sentido são as lições de Carolina Ferraz:

“No tocante ao desenvolvimento do nascituro, durante sua vida intrauterina não há certeza de nascimento com vida, mesmo considerando o acompanhamento médico, o avanço da medicina de diagnóstico e neonatal; na mesma medida o descongelamento e implantação do ser humana in vitro também podem ensejar no óbito da pessoa humana em situação de laboratório, seja pelo uso de técnicas equivocadas, ou pela interrupção da gravidez em decorrência, por exemplo, de problemas de saúde da geriatriz”.[22]

Impende ressaltar, ademais, que atualmente há um crescimento relevante na adoção da teoria concepcionista dentre os doutrinadores mais renomados no que tange ao nascituro, muito embora doutrinadores mais clássicos permaneçam defendendo que o início da vida humana só se dará com o nascimento[23].

Destarte, não faz muito tempo que o nascituro era relegado completamente ao estado de coisa jurídica, sem que para tanto lhe fosse concebido o status de vida humana que lhe é inerente. O que se verifica são os avanços nos estudos científicos e jurídicos acerca do início da vida, de maneira que o posicionamento supramencionado precisou ser revisto.

Vislumbra-se, ademais, esta mesma fase de adaptações conceituais e modificações de entendimentos com o embrião crioconservado. Reconhece-se que a vida humana aqui perpassa a fase de laboratório e que seu reconhecimento enquanto ser humano invade uma série de dogmas e questionamentos que tornam quase impossível que tal concepção seja aceita sem quaisquer ressalvas.

Mas é preciso que se diga que a desconstrução de conceitos pré-formados – especialmente porque a ciência e a medicina avançam a passos largos, o que gera grande impacto na esfera jurídica do ser – se faz necessária para que seja protegido o que de mais único existe na existência humana: a própria continuidade da espécie.

E não há que se falar que a reprodução natural basta para esta perpetuação, pois que o crescimento na busca de técnicas de fertilização artificial cresce consideravelmente em nosso país. Senão vejamos:

“A Pesquisa Nacional de Demografia e Saúde da Criança e da Mulher – PNDS 2006 (Berquó, E; Garcia, S; Lago, T, 2008) revelou que 37% das mulheres em idade fértil declararam não poder ter filhos ou mais filhos, seja porque foram esterilizadas ou porque são inférteis. Este percentual cresce para 57% no grupo de mulheres de 35 a 49 anos. Por outro lado, das férteis nessa faixa etária, 7% declararam querer ter filhos. Se levarmos em conta os níveis de arrependimento associados às prevalências de esterilização femininas e também o eventual adiamento do desejo da maternidade, teremos um elevado percentual de mulheres que poderão recorrer aos serviços de reprodução assistida para engravidar. A demanda por serviços baseados nas Tecnologias de Reprodução Assistida (TRA) tem crescido substancialmente nos países europeus e nos Estados Unidos (Spar 2006). Mas também no Brasil, há demanda crescente por serviços de reprodução assistida que, em sua vasta maioria, são oferecidos por clínicas privadas a um custo significativamente elevado. Além da regulação ainda tímida e incipiente, a elaboração de políticas de saúde e de C&T nessa área se ressentem da falta de conhecimento sobre como esse mercado de serviços se caracteriza. Essa proposta visa investigar a situação da demanda e oferta dos serviços de reprodução assistida no Brasil, bem como seus aspectos sociodemográficos, legais e éticos”.[24]

Outra pesquisa, realizada com mulheres de 25 (vinte a cinco) a 37 (trinta e sete) anos no período entre os anos de 1998 e 2008, indica um aumento na porcentagem de pacientes acima de 35 anos quanto à procura de clínicas de reprodução assistida, conforme gráfico abaixo[25].

Ademais, ainda no que tange ao estudo comparativo entre embrião crioconservado e nascituro, dispõe-se que ambos passaram a ter direitos assegurados no ordenamento pátrio, seja por intermédio de decisões jurisprudenciais, seja por entendimento das Jornadas de Direito Civil.

A priori, cita-se como exemplo o posicionamento atualmente adotado pelo STJ, no sentido de conferir a possibilidade na existência de danos morais ao nascituro, concedendo-lhes, portanto, a condição de sujeito de direitos e, como tais, detentores de personalidade jurídica. Senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. NASCITURO. PERDA DO PAI. (…) 2.- "O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum" (REsp 399.028/SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 15.4.2002). (…) 4.- "Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado" (Súmula 313/STJ). (…) 7.- Agravo Regimental improvido”. [26]

Quanto ao embrião crioconservado, também se pode observar certa regulamentação jurídica enquanto sujeitos de direitos, embora ainda sejam tímidas. Cita-se como exemplo a possibilidade do embrião in vitro receber herança, conforme a Jornada de Direito Civil. Senão vejamos:

“Enunciado 267, da CJF – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.”[27]

“Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.[28]

Finaliza-se este estudo comparativo entre o embrião crioconservado e o nascituro, para que possam ser analisadas as relações de similitude entre aquele e a pessoa humana já nascida, com as belíssimas palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

“o conceito tradicional de nascituro – ser concebido e ainda não nascido – ampliou-se para além dos limites da concepção in vivo (no ventre feminino), compreendendo também a concepção in vitro (ou criopreservação). Tal ampliação se deu exatamente por conta das inovações biotecnológicas que possibilitam a fertilização fora do corpo humano, de modo que nascituro, agora, permanece sendo o ser concebido embora ainda não nascido, mas sem que se faça qualquer diferença o locus da concepção.”[29]

De logo, importante ressaltar que se defende a ideia de que a grande diferença entre o embrião in vitro e a pessoa humana já viva é o grau de desenvolvimento de ambos. Se por um lado há uma pessoa detentora da capacidade de direito e de fato – esta última se não configurados os requisitos excludentes dos artigos 3º e 4º do Código Civil –, por outro há pessoa em situação de laboratório detentora tão somente de capacidade de direito, pois que esta é inerente ao ser humano[30].

Outrossim, toda a argumentação no sentido de demonstrar as semelhanças entre nascituro e embrião in vitro se aplicam ao ser humano já nascido, tendo em vista que este já figurou como embrião em alguma fase de seu desenvolvimento, bem como restou demonstrado que a pessoa em estado de laboratório possui alguns direitos da personalidade resguardados pela doutrina majoritária, inclusive no que tange ao recebimento de herança.

Inegável, contudo, que o sentimento exposto e transmitido a uma pessoa já nascida, a um o nascituro e a um embrião crioconservado ultrapassam fases inexoravelmente diferentes. Prova disto é que a pessoa em situação de laboratório majoritariamente não é vista como pessoa, pois que os indivíduos carregam consigo uma concepção pré-formada de que só é humano aquilo que possui uma forma que minimamente o caracterize como tal.

Todavia, independentemente de sentimento, o que se defende com afinco é o respeito à vida humana em qualquer estágio, posto que, conforme explanado anteriormente, não há a posicionamento uníssono acerca do momento em que a vida se inicia após a concepção.Assim, indicar qualquer momento posterior ao começo das divisões celulares, as quais desembocarão na pessoa humana nascida, como o início da vida é decisão arbitrária e, como tal, poderá gerar uma série de desrespeitos ao princípio da dignidade humana, que rege todo o nosso ordenamento.

2.2. A Constitucionalização do Direito Privado e os Princípios Constitucionais aplicáveis ao Embrião In Vitro:

Desde o advento do mundo romano-germânico assiste-se a uma distância fática entre direito constitucional e direito civil, pois que ambos seriam diametralmente opostos ante o entendimento do direito aplicável à época. Atualmente esta máxima encontra-se hermeneuticamente ultrapassada, haja vista que vivenciamos no neoconstitucionalismo uma aproximação entre direito público e direito privado[31].

A chamada “constitucionalização do direito civil” advém exatamente da inserção nas constituições de conceitos fundamentais historicamente atribuídos ao direito civil. Neste sentido, claras são as lições do mestre Paulo Lôbo. Senão vejamos:

“Os estudos mais recentes dos civilistas tem demonstrado a falácia dessa visão estática, atemporal e desideologizada do direito civil. […] Na atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços jurídicos distintos e até contrapostos. Antes havia a disjunção; hoje, a unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código Civil, como ocorria com frequência (e ainda ocorre).”[32]

Detendo-se ao fato de que a partir de então a interpretação do código civil deve ser realizada mediante uma interligação obrigatória ao texto constitucional, é preciso ressaltar que aLex Matterpátria possui como fundamento máximo a dignidade da pessoa humana, razão pela qual qualquer regulamentação infraconstitucional deverá observá-la veemente.

Assim sendo, o Código Civil de 2002 e o Código Civil de 1916 se diferenciam em sua essência, pois que os criadores do texto antigo pretenderam apresentar resoluções a todos os problemas jurídicos existentes a partir de situações categóricas. O novo Código Civil, pelo contrário, optou por uma análise jurídica diferenciada, pautando-se acima de tudo em princípios jurídicos e metajurídicos, mais especificamente nos princípios da socialidade e da eticidade.

Importa, neste momento, trazer à baila as palavras do maior idealizador do atual Código Civil, a saber:

“Daí a consequência de novo entendimento do que seja “sujeito de direito”, não mais concebido como um indivíduo in abstracto, em uma igualdade formal, mas sim em razão do indivíduo situado concretamente no complexo de suas circunstâncias éticas e socioeconômicas”.[33]

Destarte, mediante esta breve análise acerca da intercomunicação apresentada entre direito civil e direito constitucional é que o presente trabalho pode se ater aos princípios constitucionais aplicáveis ao embrião crioconservado, pois que enquanto sujeito de direitos – pessoas em formação – merecem tutela de sua dignidade e de sua vida.

A priori, é preciso que se diga que o princípio do direito à vida pode ser retirado do caput do art. 5º da nossa Constituição Federal quando esta nos diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade nos seguintes termos”[34].

Trata-se, pois, da tutela da integralidade existencial ante o consequente enquadramento da vida como um direito fundamental. Ora, se o presente trabalho se propõe a defender que a vida se inicia desde a concepção, seria ilógico não coadunar com a aplicação deste princípio ao embrião in vitro que, apesar de sua existência se dar fora do ventre materno, apresenta-se como sujeito de direitos ante o ordenamento pátrio.

Sobre o sentido da palavra vida para o Direito, belíssimas são as lições do renomado doutrinador José Afonso da Silva (apud Ferraz, 2011, pág. 36):

“É um risco de se ingressar no terreno suprarreal, que não levará a lugar algum. Mas alguma palavra há de ser dita sobre esse ser que é objeto de direito fundamental. Vida, no sentido constitucional (art. 5º, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante autoatividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas compreensão, porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo desse fluir espontâneo e incessante contraria a vida.”

Assim, se é certo afirmar que não há posição uníssona quanto ao início da vida, pois que cada indivíduo se atém a esferas de suas próprias crenças para balizar a existência humana, correto é dizer que a não aplicação das diretrizes básicas do princípio do direito à vida ao embrião crioconservado por entendê-lo enquanto coisa jurídica é deveras perigosa.

O argumento de que a Constituição Federal não apresenta fundamentos suficientes para a proteção da vida em laboratório demonstra-se raso, pois que seu texto fora construído em cima de princípios e conceitos abertos exatamente para abarcar novas situações existentes no mundo fático, as quais in casu originam-se da efervescência científica presenciada.

Isso porque, quando da sua criação em 1988, seria impossível que a constituinte originária pudesse prever todas as situações futuras a serem tuteladas, de maneira que a interpretação do texto constitucional deve ser realizada mediante uma observância macro da realidade social atual. Os operadores e intérpretes do ordenamento, portanto, devem levar em consideração novas situações ante a sua importância para toda a humanidade.

Não se coaduna com o posicionamento, contudo, que o princípio do direito à vida aplicável ao embrião crioconservado pode ser interpretado como um direito absoluto, dando-lhe uma concepção de que o embrião tem direito a nascer sob qualquer hipótese; não podendo, portanto, ser utilizado em pesquisas embrionárias.

Neste sentido, fazemos oposição às palavras da professora Carolina Ferraz, que parece entender o princípio do direito à vida enquanto garantia fundamental e absoluta. Senão vejamos:

“Sobre o direito de nascer devemos considerá-lo como sendo o direito que toda pessoa concebida tem de nascer e de não ter impedido o desenvolvimento de sua vida, a fim de alcançar o seu desenvolvimento pessoal, espiritual e material. […] Consideramos o direito à vida como o direito a não morrer, em outras palavras a não ser descartado, cedido a experimentos científicos – inviabilizando dessa maneira o nascimento; a não sofrer também redução embrionária, pois entendemos ser esta uma prática abortiva.”[35]

Com a devida vênia ao pensamento acima esposado, não se harmonizam os pensamentos ora apresentados com uma aplicação cega e desmedida do princípio do direito à vida ao embrião in vitro, tendo em vista que outros fatores devem ser sopesados. É preciso analisar a questão por um viés principiológico: se de um lado tem-se o direito à vida aplicável ao embrião, de outro há o princípio da solidariedade, pois que a pesquisa com célula-tronco trata de uma possível melhoria de vida a ser vivenciada por toda a coletividade.

Nesta diapasão, importantes são as palavras do doutrinador francês Léon Duguit (APUD Marcos Ehrhardt), as quais demonstram visceralmente os direitos do indivíduo enquanto ser social de uma coletividade. Senão vejamos:

“[…] o ser humano nasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim considerando só pode viver em sociedade […] o fundamento do direito deve basear-se, sem dúvida, […] [no] indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social. Não é razoável afirmar que os homens nascem livres e iguais em direitos, mas sim que nascem partícipes de uma coletividade e sujeitos, assim, a todas as obrigações que subentendem a manutenção e desenvolvimento da vida coletiva. […] Se uma doutrina adota como lógica definida a igualdade absoluta e matemática dos homens, ela se opõe à realidade e por isso deve ser prescindida.”[36]

Vislumbrando-se, pois, que por vezes os interesses individuais devem ceder diante de interesses coletivos, ou até mesmo diante de outros interesses individuais, é que se verifica não haver no ordenamento pátrio nenhum princípio de caráter absoluto, conforme defende a técnica de ponderação de princípios defendida por Robert Alexy.

Este doutrinador entende ocorrer ponderação quando dois princípios,que poderiam ser aplicados ao caso concreto, se demonstram colidentes, razão pela qual a questão deve ser solucionada a partir da escolha de um deles. Desta feita, um deverá ceder ao outro, muito embora ambos sejam válidos para o ordenamento, através de um sopesamento dos interesses apresentados na lide.

O posicionamento acerca da não existência de princípios absolutos na legislação pátria encontra respaldo no entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme as palavras do ministro Gilmar Ferreira Mendes abaixo colacionadas:

“[…] em palavras do próprio Alexy, o princípio da dignidade da pessoa comporta graus de realização, e o fato de que, sob determinadas condições, com um alto grau de certeza, preceda a todos os outros princípios, isso não lhe confere caráter absoluto, significando apenas que quase não existem razões jurídico-constitucionais que não se deixem de comover para uma relação de preferência em favor da dignidade da pessoa sob determinadas condições.”[37] 

In casu, estamos diante do choque de dois princípios constitucionais (para que não se apresentem por ora outros tantos princípios vislumbrados nesta celeuma): o princípio do direito à vida x o princípio da coletividade, este último aplicável no que tange especificamente à utilização de embriões crioconservados para pesquisas com células tronco.

A doutrinadora acima mencionada, a honrada professora Carolina Ferraz, a quem fazemos oposição ao momento, entende que o direito à vida deverá prevalecer. Entende-se, contudo, que a questão merece análise mais detida, razão pela qual será utilizado o terceiro capítulo do presente trabalho para um estudo mais direcionado a fim de que seja defendido o ponto de vista de que o princípio da solidariedade devepreponderar.

Além do princípio do direito à vida, doutrinadores especialistas em biodireito apontam também para o princípio da dignidade da pessoa humana como outra garantia aplicável ao embrião in vitro. Trata-se de fundamento da República Federativa brasileira enquanto Estado Democrático de Direito, conforme art. 1º, III, da Constituição Federal[38]. Importante destacar a definição trazida pelo mestre Alexandre de Moraes, a saber:

“a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão do respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”.[39]

Considera-se tal assertiva deveras lúcida, pois que o autor teve a sensibilidade de demonstrar a dignidade humana enquanto garantia determinante para a efetivação do respeito ao ser humano e ao seu mínimo existencial, sem se olvidar de que – assim como qualquer princípio – este poderá sofrer limitações quando necessárias sem permitir, contudo, o desprezo à condição humana inerente à pessoa.

Quanto à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana ao embrião crioconservado, entende-se ser perfeitamente aplicável, pois que se trata da vida humana já concebida, mas ainda em formação. Nestes termos, colacionamos as palavras de Jussara Maria Leal de Meirelles (apud FERRAZ, 2011, p. 44):

“é preciso lembrar que os embriões de laboratório podem representar as gerações futuras; e, sob ótica oposta, os seres humanos já nascidos foram, também, embriões na sua etapa inicial de desenvolvimento (e muitos deles foram embriões de laboratório). Logo, considerados os embriões humanos concebidos e mantidos in vitro como pertencentes à mesma natureza das pessoas humanas nascidas (…) a elas são perfeitamente aplicáveis o princípio fundamental da dignidade (…)”[40]

Em que pese o dito, mais uma vez ressalta-se que não se coaduna com parte da doutrina que defende ser aplicável irrestritamente o princípio da dignidade da pessoa humana ao embrião crioconservado, exatamente nas mesmas proporções que este se aplica ao ser humano já formado.

A posição aqui adotada é no sentido de que o princípio da dignidade da pessoa humana tem função precípua no combate à manipulação do embrião in vitro tão somente para fins de pesquisas científicas. É preciso que se diga que, muito embora seja defendida a utilização do embrião crioconservado em pesquisas com célula tronco pelos motivos mais a frente esposados, não se aceita a ideia de sua produção tão somente com este objetivo, pois que se trata de vida humana em formação. Admiráveis, portanto, são as palavras de Maria Celina Bodin de Moraes:

“compõe o imperativo categórico a exigência de que o ser humano seja visto, ou usado, jamais como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre como um fim em si. Isto significa que todas as normas decorrentes da vontade legisladora dos homens precisam ter como finalidade o homem, a espécie humana enquanto tal. O imperativo orienta-se, então, pelo valor básico, universal e condicional da dignidade humana”.[41]

Ademais, ressalta-se que a defesa na utilização de embrião in vitro para fins de pesquisas com células-tronco não se trata de oposição à dignidade da pessoa humana desta vida em formação, pois que se verifica mais uma vez o choque deste princípio com o princípio da solidariedade.

Conforme a citação acima, a vida humana nunca deverá ser utilizada para outras finalidades, mas tão somente tendo como finalidade a própria vida humana. Ora, e qual outra finalidade que a pesquisa com células-tronco nos apresenta senão a melhoria de condições à vida da coletividade? É, pois, a utilização do ser humano buscando avanços científicos que possibilitem maior qualidade de vida para si mesmo.

Ademais, os doutrinadores que são contrários à utilização da vida embrionária in vitroapresentam como argumento uma possível instrumentalização da vida humana ali presente. Vejamos as palavras de Carolina Ferraz:

“temos o desrespeito à vida da pessoa humana em fase embrionária, quando os embriões in vitro são eliminados, ou ainda ocorrendo manipulação com o firme propósito de assegurar pesquisas em detrimento da vida humana que ali se encontra.”[42]

Acerca desta sobredita possibilidade de instrumentalização, a bem da verdade é preciso que seja pontuada a necessidade de se proceder com a coleta de mais de um óvulo para o sucesso da técnica e bem-estar psicofísico da paciente. Isto porque quando maior o número de embriões formados, maior será a probabilidade de eficácia da técnica.

Neste sentido, contudo, importa ressaltar que o Conselho Federal de Medicina regulamentou através da Resolução CFM nº 2013/13 a quantidade de embriões máxima a ser implantada no útero materno seguindo-se uma proporcionalidade ante a idade materna. Vejamos:

“I – Princípios Gerais:

6 – O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos faz-se as seguintes recomendações: a) mulheres com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos.”[43]

A grande problemática reside exatamente nos embriões excedentários, haja vista que alguns destes embriões formados por técnica de reprodução assistida não são utilizados na implantação uterina. Dois são os seus destinos mais recorrentes: ou o descarte ou a sua manipulação para fins de pesquisa com células-tronco. Neste sentido, claras são as palavras de Heloisa Helena Barbosa:

“A instrumentalização do embrião, em afronta à dignidade humana, e a sua destruição, a significar a exterminação da vida, ainda que em seu estágio inicial, transformam-se em obstáculos ao avanço ilimitado e incontrolado das pesquisas, na medida em que investem contra valores intangíveis”.[44]

Conforme anteriormente esposado, aqui se defende a possibilidade de utilização destes embriões crioconservados excedentários para fins científicos, numa clara ponderação de princípios constitucionais entre o direito à vida e o princípio da solidariedade.

Desta feita, não se coaduna com o posicionamento de que esta permissividade possa tornar a reprodução assistida mecanismo para a instrumentalização destes embriões, posto que tal técnica tão somente pode ser utilizada segundo a legislação pátria para fins de fecundação.

O que se utiliza são os embriões que não foram implantados, os que não seriam viáveis para a implantação ou, ainda, os que – com a permissividade dos genitores – foram destinados à pesquisa. Não se trata, portanto, de uma instrumentalização, mas tão somente de uma utilização inteligente da existência humana, numa interessante simbiose em que a vida humana gera benefícios para a própria vida humana.

Ainda que se apegue ao sentido de instrumentalização, a saber, a utilização de determinada coisa para a persecução de um fim, entende-se que tal aparelhamento do embrião crioconservado não é possível, tendo em vista a ausência de permissividade na geração deste tão somente para fins de estudos científicos.

Em outras palavras, ao se afirmar que não se vislumbra instrumentalização refere-se o presente trabalho ànão possibilidade de instrumentalização do método de reprodução assistida para fins de formação de matéria-prima a ser utilizada em pesquisas com célula-tronco. Isto não é possível diante da legislação brasileira, a qual apresenta uma série de prerrogativas a fim de permitir a utilização dos embriões crioconservados nos estudos supramencionados.

Aliado a tudo quanto fora dito, constata-se ainda que este temor na possível criação de um “mercado de embriões e tecidos humanos” não merece prevalecer, posto que a própria Lei nº 11.105/2005, a qual será mais a frente esmiuçada, proíbe e criminaliza esta comercialização de material biológico. Senão vejamos:

“Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: […]

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997[45].

Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano:

Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.”

Portanto, pensar em uma possível instrumentalização da reprodução humana assistida objetivando tão somente a criação de matéria-prima para pesquisas científicas trata-se de posicionamento descabido. Primeiramente porque a fertilização in vitro não perde seu caráter de planejamento familiar para a procriação, ressaltando-se, ademais, a proibição legislativa no sentido de comercialização de material biológico.

Argumenta-se também que o congelamento de embriões excedentários é uma realidade social para a qual o Direito não pode se descuidar. Ora, quando do sucesso do tratamento, os embriões formados por intermédio de procedimento artificial que não foram implantados no útero serão armazenados para que posteriormente possam ser utilizados pela genitora.

A verdade é que em boa parte das vezes não há mais o interesse em utilizá-los para nova reprodução, e o armazenamento através da crioconservação é custoso, de maneira que restam três alternativas para os progenitores: (a) doação para outros casais, (b) doação a fim de permitir pesquisas científicas ou (c) descarte.

A doação para a utilização de outros casais, por óbvio, não consegue acompanhar a quantidade de embriões excedentários crioconservados, posto ser da natureza humana a vontade de gerar prole com sua origem genética. Na prática, restam duas alternativas, a saber, a doação para pesquisas científicas ou o descarte.

Desta feita, em se tratando de embriões fadados ao descarte, não vislumbramos dificuldades na aceitação de sua utilização para fins de pesquisas com células-tronco, as quais – ressalta-se! – visam garantir uma melhoria na qualidade de vida de pessoas nascidas com doenças e más-formações.

Através de tudo quanto fora explanado, entende-se que a ponderação entre o direito à vida e o direito à dignidade da pessoa humana do embrião crioconservado merecem ceder ante o princípio da solidariedade, no sentido de que inúmeras vidas serão beneficiadas com a permissividade nas pesquisas com células-troncos embrionárias.

3. A Constitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.105/2005: Direitos Individuais x Direitos Coletivos.

3.1. A Lei de Biossegurança e a ADI nº 3510 – o posicionamento do STF quanto à condição jurídica do embrião crioconservado:

Aos dias 24 de março de 2005 o então presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a Lei nº 11.105/2005, apelidada de “Lei de Biossegurança” pelos juristas. No corpo de seu texto, o legislativo regulamentou temática polêmica, capaz de suscitar expressivamente discussões acerca do início da vida sob um ponto de vista biológico, científico, ético e religioso.

O artigo 5º da supramencionada lei, devidamente colacionado abaixo afim de proporcionar aprofundamento no presente estudo, passou a permitir pesquisas com células-tronco embrionárias, retiradas de embriões humanos criados através do método de reprodução assistida heterólogo, qual seja, fertilização in vitro. Senão vejamos:

“Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997”.[46]

Tamanha fora a inovação que o então Procurador Geral da República, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510-0 objetivando questionar a constitucionalidade do referido artigo, tendo em vista que entendeu ser este violador do princípio do direito à vida mediante a condição de sujeito de direito do embrião crioconservado.

Em brevíssimas linhas, fora defendido nesta ADI, pois, que o embrião humano encontra-se na posição de vida humana e permitir a pesquisa com célula-tronco embrionária ia de encontro à dignidade da pessoa humana, princípio norteador do nosso atual Estado Democrático de Direito.

Por entender, ademais, que tal julgamento seria de extrema importância para o ordenamento pátrio – e vislumbrando seus desdobramentos para além da esfera jurídica – o relator do processo, o ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto, admitiu a entrada de diversas entidades da sociedade civil brasileira na posição de amicicuriae, bem como determinou a realização de audiência pública.

Desta feita, duas correntes restaram bem delineadas ante os debates ocorridos entre as mais diversas entidades: a primeira, a qual defendia a existência da vida humana a partir da fecundação do óvulo feminino pelo espermatozoide masculino, ou seja, a partir da concepção, seja esta realizada in vivo ou in vitro; e a segunda, a qual defendeu ser o embrião um organismo vivo, mas que – muito embora possa constituir o início da vida – não se configura igualmente à vida humana já nascida ou em fase de desenvolvimento uterino[47].

O relator, a fim de demonstrar a dicotomia apresentada acima, colacionou ao seu voto a posição da DrªMayanaZatz, professora de genética da Universidade de São Paulo, e a da DrªLenise Aparecida Martins Garcia, professora do departamento de Biologia Celular da Universidade de Brasília, os quais seguem respectivamente abaixo:

“Pesquisar células embrionárias obtidas de embriões congelados não é aborto. É muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos uma vida no útero que só será interrompida por intervenção humana, enquanto que, no embrião congelado, não há vida se não houver intervenção humana. É preciso haver intervenção humana para a formação do embrião, porque aquele casal não conseguiu ter um embrião por fertilização natural e também para inserir no útero. E esses embriões nunca serão inseridos no útero. É muito importante que se entenda a diferença.[48]

Nosso grupo traz o embasamento científico para afirmarmos que a vida humana começa na fecundação, tal como está colocado na solicitação da Procuradoria. (…) Já estão definidas, aí, as características genéticas desse indivíduo; já está definido se é homo ou mulher nesse primeiro momento (…). Tudo já está definido, neste primeiro momento da fecundação. Já estão definidas eventuais doenças genéticas (…). Também já estarão aí as tendências herdadas: o dom para a música, pintura, poesia. Tudo já está ali na primeira célula formada. O zigoto de Mozart já tinha dom para a música e Drummond, para a poesia. Tudo já está lá. É um ser humano irrepetível.”[49]

Demonstradas as opiniões formadas na ADI em análise, importante ater toda a atenção ao texto do art. 5º da Lei 11.105/2005 para que se possa futuramente esposar a conclusão a que chega a presente pesquisa. Cumpre demonstrar, a priori, que o caput deste artigo passou a permitir a pesquisa com células-tronco embrionárias retiradas de embriões humanos produzidos através da fertilização in vitro. Para tanto, seguiram-se em seus incisos diversas prerrogativas a serem atendidas.

Assim sendo, para serem utilizados em pesquisas científicas seria necessário que os embriões fossem inviáveis – ou seja, incapazes de perpetuar a vida humana caso implantados no útero materno – ou que estes embriões estivessem há 03 (três) anos ou mais congelados, quer seja após a publicação da lei, quer seja, a partir desta, quando completos os três anos como pré-requisito apresentado.

Acaso restem dúvidas acerca do parecer de inviabilidade do embrião, importante são as palavras da antropóloga Débora Diniz:

“O diagnóstico de inviabilidade do embrião constitui procedimento médico seguro e atesta a impossibilidade de o embrião se desenvolver. Mesmo que um embrião inviável venha a ser transferido para um útero, não se desenvolverá em uma futura criança. O único destino possível para eles é o congelamento permanente, o descarte ou a pesquisa científica”.[50]

Ademais, objetivando propor condições ainda mais rígidas, impôs a lei que, em ambos os casos, seria necessário o consentimento dos genitores para a utilização dos embriões em pesquisas científicas, bem como deveriam os pesquisadores possuir aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa para a permissividade de tais estudos.

Por fim, dispõe o parágrafo terceiro do referido artigo que a prática de comercialização do embrião crioconservado é vedada, sob pena de se responder pelo crime de “comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano”[51], o qual possui pena em abstrato de três a oito anos, e multa de 200 (duzentos) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Deste texto, duas conclusões foram retiradas a partir dos entendimentos acerca do início da vida acima esposado, bem como da condição ou não de pessoa humana do embrião crioconservado. A primeira reflete o entendimento do próprio relator da ADI 3510, qual seja, a opinião de que o texto do referido artigo se demonstra preocupado com questões bioéticas, respeitando o embrião crioconservado como o início da vida, mas não como sujeito de direito. São estas as palavras do relator:

“Ao inverso, penso tratar-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrínseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto, ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo feminino (caso do embrião in vitro)”.[52]

A segunda, por outro viés, considera o texto legal um absurdo, pois que desrespeita a vida humana em formação, ferindo cabalmente o princípio da dignidade da pessoa humana. Argumenta-se, para tanto, que pesquisas com células-tronco poderiam seguir seus caminhos utilizando-se tão somente as que poderiam ser retiradas de uma pessoa já nascida, sem que para tanto fosse praticada espécie de aborto com a pessoa humana em situação de laboratório[53].

Em que pesem as duas opiniões parecerem paradoxais, não são. Ambas apresentam pontos em que se demonstram mais razoáveis e mais dignas com a vida humana em seus diversos estágios de evolução. Todavia, ambas pecam pelo seu radicalismo: a primeira chega à conclusão correta, mas para tanto reduz o embrião crioconservado à situação de coisa jurídica; já a segunda defende a condição de sujeito de direito do embrião, reconhecendo sua fase evolutiva na vida humana em formação, mas chega à conclusão de que a legislação pátria desrespeita prerrogativas constitucionais, deixando de lado os avanços que poderão existir – e beneficiar milhões de pessoas já nascidas, ressalta-se! – com a permissão da pesquisa com células tronco.

Permanecendo nesta análise de ambos os posicionamentos apresentados, importa tecer as críticas necessárias aos dois entendimentos. Parte-se, para tanto, do posicionamento adotado por algumas entidades representativas que ingressaram na ADI 3510-0 na posição de amicicuriae, bem como de alguns biológicos e cientistas: o embrião crioconservado enquanto pessoa humana em situação de laboratório.

É bem verdade que ao longo deste trabalho defendeu-se com afinco a condição de sujeito de direito do embrião in vitro, exatamente por se entender que a vida se inicia a partir da concepção – junção do óvulo feminino com o espermatozoide masculino –, quer seja esta realizada pela forma natural ou pela artificial.

Assim se posicionou a presente pesquisa por vislumbrar que a vida humana se inicia a partir da fecundação e, neste exato instante, o processo de desenvolvimento da cadeia da vida não será paralisado senão por motivos adversos e fortuitos ou por manipulação científica, a qual somente ocorre quando da concepção realizada de maneira laboratorial, isto é, fora do ventre materno. Neste sentido são as palavras de Eliana Franco Neme:

“Não há mais dúvida, para a ciência, de que, a partir do momento em que o óvulo é fecundado, inaugura-se uma nova vida que não é nem a do pai nem a da mãe, mas sim a de um novo ser humano que se desenvolve por conta própria. Nunca mais se tornaria humana, se não o fosse desde então. O embrião humano pertence à categoria dos seres dotados de vida humana pessoal. O embrião humano, a partir, pois, de sua concepção, tem todos os direitos de vida humana e merece todo o respeito enquanto tal”.[54]

Todavia, se por um lado se é favorável à condição de sujeito de direito do embrião crioconservado – exatamente pelas razões demonstradas ao longo deste trabalho –, não se coaduna com a conclusão a que chega tal corrente formada na ADI 3510, tendo em vista que merece prevalecer o entendimento favorável no que tange à possibilidade de utilização das células-tronco embrionárias para fins de pesquisas científicas.

Ressalva-se, de imediato, que não se vislumbra a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, tampouco o princípio do direito à vida, ao embrião in vitro tal qual estes se aplicam à pessoa humana já nascida. Conforme demonstrado no capítulo 02 do presente trabalho, entende ser a aplicação destes princípios uma maneira de evitar a instrumentalização na utilização das células-tronco embrionárias em pesquisas científicas.

Ou seja, defende-se que, muito embora as pesquisas com células-tronco retiradas de embriões crioconservados devam ser permitidas, não deverá ser tutelada em nenhum momento uma possível instrumentalização nesta utilização. E este é o papel da Lei de Biossegurança, pois que o art. 5º anteriormente colacionado traz pré-requisitos para a realização da pesquisa que não permitem sob qualquer circunstância a feitura de embriões in vitro tão somente para fins de estudos científicos.

Quer se dizer, portanto, que a concepção heteróloga – ultrapassados 06 (seis) anos após o julgamento da ADI 3510 – continua com sua função tão somente reprodutiva, permitindo o planejamento familiar tal qual seu objetivo precípuo. Desta maneira, o posicionamento adotado por alguns dos mais renomados doutrinadores da área no que tange a uma possível instrumentalização não merece prevalecer, pois que a realidade demonstra que as condições trazidas pelo art. 5º da Lei nº 11.105/20015 são capazes de prevenir qualquer espécie de desrespeito à vida humana.

O fato é que se defende o princípio da dignidade da pessoa humana aplicável ao embrião crioconservado, todavia em moldes diferentes da maneira aplicável ao nascituro e à pessoa humana já nascida, em virtude de ser enxergada a vida humana em diferentes estágios e que, portanto, merecem tratamento desigual haja vista seus aspectos peculiares. Assim foi o posicionamento de Débora Diniz quando da audiência pública de julgamento da ADI 3510:

“Quando a vida humana tem início? O que é vida humana? Essas perguntas contêm um enunciado que remete à regressão infinita: há células humanas no óvulo antes da fecundação, assim como em um óvulo fecundado em um embrião, em um feto, em uma criança ou em um adulto. O ciclo interminável de geração da vida humana envolve células humanas e não humanas, a tal ponto que descrevemos o fenômeno biológico como reprodução, e não simplesmente como produção da vida humana. Isso não impede que nosso ordenamento jurídico e moral possa reconhecer alguns estágios da Biologia humana como passíveis de maior proteção que outros.”[55]

É preciso, portanto, entender-se que, muito embora se defenda a vida humana em situação de laboratório no que tange ao embrião in vitro, vislumbra-se – apesar das semelhanças demonstradas no capítulo segundo do presente trabalho – diferenças entre este e a pessoa nascida capazes de diferenciar o tratamento jurídico de ambos.

Se por um lado a vida humana já nascida é tutelada quase que absolutamente pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pelo princípio do direito à vida, por outro vemos que até neste estágio da vida tais princípios na se mostram absolutos diante de uma ponderação de valores constitucionais. Senão vejamos:

“Direito nenhum é absoluto. Nem a vida o é, mas não o é por duas e apenas duas normas de exceção domésticas: uma de ordem biojurídica, segundo a qual o abortamento necessário é via única de preservação da vida maternal, de modo que impunível (CP, art. 128, I); outra, de fundo político-jurídico, permissora da pena capital em época de guerra declarada pelo Presidente da República (CF, art. 5º, XLVII, a, e art. 84, XIX).”[56]

Neste sentido, se para a vida humana já nascida o princípio do direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana sucumbem ante outros princípios constitucionais em colisão, o que dizer destes princípios quando aplicáveis à pessoa humana em condição de laboratório?

De imediato, no que tange especificamente à permissividade de pesquisa com células tronco embrionárias em contrapartida ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida do embrião crioconservado, opta-se neste trabalho pela defesa da utilização do embrião in vitro para fins de estudos e pesquisas terapêuticas pelas razões adiantes aduzidas.

Em primeiro lugar, é preciso que se diga que alguns princípios são aplicáveis quando da defesa da possibilidade de pesquisa científica com células-tronco embrionárias, a saber, o princípio da solidariedade, o princípio da livre expressão da atividade científica e o princípio do direito à saúde.

Todos os princípios supramencionados também não são absolutos (nenhum o é em nosso ordenamento), razão pela qual se vislumbra um conflito entre princípios constitucionais: de um lado o direito à vida e a dignidade da pessoa humana do embrião crioconservado, do outro o princípio do direito à saúde, da solidariedade e da livre expressão da atividade científica. Qual destes merece prevalecer ante o caso concreto?

Inicialmente, ressalta-se que a permissão para pesquisas com células-tronco embrionárias se fez tão somente por seus promissores resultados ante as características destas células a fim de permitir um futuro de menos sofrimento a pessoas detentoras de enfermidades capazes de serem revertidas com tais estudos.

Acredita-se, pois, que as pesquisas com células-tronco embrionárias trarão resultados mais eficazes do que as realizadas com células-tronco adultas, tendo em vista que aquelas são detentoras de pluripotência, ou seja, possui capacidade de diferenciação adequada para originar todos os tecidos de um indivíduo adulto. Senão vejamos a opinião de Marcos Antônio Zago:

“Apesar da grande diversidade de células que podem ser reconhecidas em tecidos adultos, todas derivam de uma única célula-ovo, após a fecundação de um óvulo por um espermatozoide. Essa única célula tem, pois, a propriedade de formar todos os tecidos do indivíduo adulto. Inicialmente, essa célula totipotente divide-se formando células idênticas, mas, muito precocemente, na formação do embrião, os diferentes grupos celulares vão adquirindo características especializadas e, ao mesmo tempo, vão restringindo sua capacidade de diferenciação”.[57]

Diante desta propícia célula-tronco embrionária, capaz de se transformar em quase todos os tecidos humanos, substituindo-os ou regenerando-os nos respectivos órgãos e sistemas, não permitir o avanço em suas pesquisas é ferir de morte a dignidade da pessoa humana já nascida, pois que se estaria negando aos enfermos possíveis tratamentos para suas doenças que até então são tidas como incuráveis.

E não há que se argumentar sobre outros meios de pesquisa com células-tronco, inclusive com as células-tronco adultas, pois que ambas não se excluem, mas sim se complementam numa possibilidade de descobertas mais eficazes e ágeis capazes de conceder expressivas melhorias na vida de enfermos. Assim temos que:

“Mais ainda, pesquisa científica e terapia humana em paralelo àquelas que se vêm fazendo em células-tronco adultas,na perspectiva da descoberta de mais eficazes meios de cura de graves doenças e traumas do ser humano. Meios que a literatura especializada estuda e comenta por esta forma: ‘O principal foco atual de interesse da terapia celular é a medicina regenerativa, em que se busca a substituição de células ou tecidos lesados, senescentes ou perdidos, para restaurar sua função. Isso explica a atenção que desperta, porque as moléstias que são alvos desses tratamentos constituem causas de morte e de morbidade das sociedades modernas, como as doenças cardíacas, diabete melito, câncer, pneumopatias e doenças genéticas”[58]

Esta melhoria de vida das pessoas humanas já nascidas, configurada no princípio do direito à saúde já bastaria para que fosse defendida a necessidade de pesquisas com células-tronco embrionárias. Mas optou-se por ir além, na tentativa de que fossem exauridos quaisquer questionamentos acerca de princípios constitucionais e suas ponderações.

No que tange ao princípio da solidariedade, este se encontra incrustado na Constituição Federal em seu artigo 3º como um dos objetivos da República Federativa do Brasil[59]. Objetiva-se, pois, o alcance de uma sociedade mais igualitária, especialmente no que tange à dignidade de seus formadores.

Nestes termos, Carolina Altoé Velasco faz uma interessante comparação entre a doação de órgãos e a utilização de células-tronco embrionária para fins de pesquisa. Senão vejamos:

“Finalmente, invocando o princípio da solidariedade, entende-se cabível uma analogia quanto à doação de órgãos para transplante e a permissão de utilização de embriões para pesquisa científica. Em ambos os casos, os envolvidos desejam a produção de um bem maior, qual seja, permitir real qualidade de vida aos beneficiados e a efetividade da dignidade humana”.[60]

Igualmente entende-se que a permissibilidade na condução de pesquisas com células tronco embrionárias, nos limites incertos na legislação anteriormente estudada, traz benefícios irrefutáveis à coletividade em si, deixando-se, portanto, de analisar a sociedade como um conglomerado de pessoas, mas sim como uma unidade social formada por indivíduos que se auxiliam mutuamente.

Também não se coaduna com a ideia defendida por alguns doutrinadores que a utilização do embrião crioconservado em pesquisas fere o direito à vida, por entenderem tratar-se este princípio de uma garantia que possibilite ao embrião direito a nascer de qualquer modo.

Ora, o processo de reprodução heteróloga através da fertilização in vitro tem como único objetivo o planejamento familiar, de maneira que – e tendo conhecimento de que são manejados diversos embriões para que seja garantida a eficácia do procedimento – afirmar ser dever da mulher gerar todo e qualquer embrião crioconservado é um desrespeito a esta, ferindo a dignidade da pessoa humana feminina. No que tange à obrigação do casal em gerar tais embriões excedentários, cirúrgicas são as palavras do ministro Carlos Ayres Britto:

“Minha resposta, no ponto, é rotundamente negativa. Não existe esse dever do casal, seja porque não imposto por nenhuma lei brasileira (‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’, reza o inciso II do art. 5º da Constituição Federal), seja porque incompatível com o próprio instituto do ‘planejamento familiar’ na citada perspectiva da ‘paternidade responsável’. Planejamento que só pode significar a projeção de um número de filhos pari passu com as possibilidades econômico-financeiras do casal e sua disponibilidade de tempo e afeto para educá-los […]”[61]

Destarte, no que tange à pesquisa com células-tronco embrionárias, entende-se que acertou o STF em permiti-la, muito embora tenha pecado em reduzir o embrião crioconservado à situação de coisa jurídica, haja vista o entendimento de que há importância maior em permitir melhorias na condição de vida da pessoa humana já nascida.

3.2. O Artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 e a Morte Presumida do Embrião in vitro para o Ordenamento Brasileiro:

Ultrapassado o julgamento da ADI 3510, bem como o posicionamento no presente trabalho defendido acerca das conclusões e das fundamentações utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal para que a pesquisa com célula-tronco embrionária fosse permitida, impende ao momentoque seja realizada uma análise das consequências geradas no âmbito jurídico.

É preciso relembrar, contudo, que tais pesquisas somente podem ser realizadas a partir do preenchimento de determinados requisitos: ou o embrião excedentário é inviável ou o embrião excedentário se encontra há mais de 03 (três) anos crioconservado.

 Não se olvide, ademais, que em ambos os casos será necessário o consentimento dos genitores para a sua utilização, bem como será obrigatória a submissão dos projetos de pesquisa às instituições de pesquisa e serviços de saúde competentes para fins de apreciação e aprovação pelos respectivos comitês de ética em pesquisas.

Vislumbra-se que tal legislação, tal qual já fora dito, não vai de encontro aos direitos dos embriões crioconservados enquanto pessoa em situação de laboratório, pois que não há desrespeito à sua dignidade humana, tampouco à sua vida, mas tão somente uma ponderação de valores constitucionais, na qual erigiu os princípios da solidariedade, do direito à saúde, da livre expressão da atividade científica e do planejamento familiar.

O artigo 5º da Lei nº 11.105/2005, pois, pelo contrário, defende o embrião in vitro de uma possível instrumentalização em seu uso, apresentando uma série de condições, sob pena de ser o violador imputado no crime do art. 15, da Lei nº 9.434/97, com pena em abstrato de três a oito anos, mais multa de 200 (duzentos) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Acerca do dispositivo analisado na ADI 3510, seguem as lúcidas palavras do Professor Flávio Tartuce, de onde a aluna tirou sua inspiração para o presente trabalho:

“Ora, parece-nos que o que faz o dispositivo é proteger a integridade e também a vida do embrião, cujo conceito, como exposto, confunde-se com o de nascituro, no tocante à proteção dos direitos da personalidade. Isso porque as suas células embrionárias somente podem ser utilizadas nos casos de inviabilidade para a reprodução, ou após um período de três anos. Na opinião deste autor, a lei está prevendo essa utilização em casos em que se presume a morte do embrião, ou seja, a impossibilidade de sua utilização para fins reprodutivos. Como a regra é a sua não-utilização, foi adotada a teoria concepcionista, reconhecendo-se que o nascituro é uma pessoa humana”[62]

O professor Flávio Tartuce no trecho acima colacionado levanta uma importante posição quanto à utilização dos embriões excedentários quando estes se encontram inviáveis para a reprodução, alegando uma possível morte presumida. Desta feita, entendeu o autor que sem o fim precípuo a que se destina, o embrião crioconservado enquanto impossibilitado de se desenvolver para gerar vida humana nascida, se encontra presumidamente morto para o Direito.

O instituto da morte presumida, ademais, não é novo no ordenamento pátrio, pois que ele já merecia guarida no atual Código Civil, mais especificamente em seus artigos 6º e 7º. Senão vejamos:

“Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.”[63]

A morte presumida para o direito brasileiro nada mais é do que uma presunção iuris tantum de que determinada pessoa não possui mais vida pelos indícios de seu desaparecimento. Tal como se apresenta para a vida humana já nascida, a morte presumida também se aplica ao embrião crioconservado, tanto aos excedentários que não possuem mais capacidade de se desenvolver, ou seja, os inviáveis, quanto para os que, ultrapassados três anos, possam ser utilizados para fins de pesquisa com células-tronco embrionárias.

No que tange aos embriões excedentários que não apresentam nenhum tipo de incapacidade para se desenvolver, importante trazer à baila o que os cientistas falam acerca deste tempo de três anos de crioconservação. Vemos a seguir respectivamente as posições dos doutores Ricardo Ribeiro dos Santos e Patrícia Helena Lucas Pranke quando da audiência pública na ADI 3510.

“A técnica do congelamento degrada os embriões, diminui a viabilidade desses embriões para o implante; para dar um ser vivo completo (…). A viabilidade de embriões congelados há mais de três anos é muito baixa. Praticamente nula.[64]

Teoricamente, podemos dizer que, em alguns casos, como na categoria D, o próprio congelamento acaba por destruir o embrião, do ponto de vista da viabilidade de ele se transformar em embrião. Para pesquisa, as células estão vivas; então, para pesquisa, esses embriões são viáveis, mas não para a fecundação.”[65]

Outrossim, demonstrada a morte presumida do embrião crioconservado, quer seja pela sua inviabilidade, quer seja porque ultrapassado o prazo de 03 (três) anos de congelamento imposto pela legislação, e por todos os outros argumentos fáticos e jurídicos apresentados no presente trabalho, entende-se que acertou o STF em permitir as pesquisas com células-tronco embrionárias, razão pela qual abaixo se transcreve passagem do voto do relator por entendê-lo enquanto riquíssima contribuição à construção da tese em apreço.

“Remarco a tessitura do raciocínio: se todo casal tem o direito de procriar; se esse direito pode passar por sucessivos testes de fecundação in vitro; se é da contingência do cultivo ou testes in vitro a produção de embriões em número superior à disposição do casal para aproveitá-los procriativamente; se não existe, enfim, o dever legal do casal quanto a esse cabal aproveitamento genético, então as alternativas que restavam à Lei de Biossegurança eram somente estas: a primeira, condenar os embriões à perpetuidade da pena de prisão em congelados tubos de ensaio; a segunda, deixar que os estabelecimentos médicos de procriação assistida prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto fosse embrião não requestado para o fim de procriação humana; a terceira opção estaria, exatamente, na autorização que fez o art. 5º da Lei. Mas uma autorização que se fez debaixo de judiciosos parâmetros, sem cujo atendimento o embrião in vitro passa a gozar de inviolabilidade ontológica até então não explicitamente assegurada por nenhum diploma legal (pensa-se mais na autorização que a lei veiculou do que no modo necessário, adequado e proporcional como o fez)”.[66]

Assim sendo, entre as três possibilidades apontadas, pensa-se que a melhor maneira de se respeitar a vida humana, seja ela em qualquer estágio, é levando em consideração a sua potencialidade de beneficiar as gerações futuras. E não é isto que os embriões crioconservados utilizados para fins de pesquisas com células-tronco embrionárias estão fazendo?

A perpetuação de nossa espécie e a dignidade da pessoa humana ultrapassam os paradigmas passados de que a vida humana deve ser absoluta sob todas as formas, razão pela qual entre a vida humana em situação de laboratório e a vida humana já nascida enferma, opta-se pelo melhoramento da segunda mediante a utilização da primeira, uso este que deverá sempre obedecer às normas de cunho bioético contida no art. 5º da Lei 11.105/2005.

Conclusões

Ultrapassadas as discussões acerca do início da vida, e optando pela teoria concepcionista por se entender que esta abarca de maneira mais abrangente as prerrogativas da vida humana em todos os estágios por que perpassa, o presente trabalho pretendeu analisar detidamente o artigo 5º da Lei 11.105/2005 e sua constitucionalidade.

Tais questionamentos surgiram mediante a visibilidade que fora trazida à presente discussão pela ADI nº 3510 proposta pelo procurador geral Cláudio Lemos Fonteles, haja vista que houve o entendimento de que a permissibilidade na utilização de embriões crioconservados para fins de pesquisas com células-tronco se demonstrava desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida.

Pela relevância do assunto, o Ministro Relator Carlos Ayres Britto entendeu por bem permitir a audiência pública para que as discussões acerca do início da vida se dessem por intermédio de debates entre as mais variadas esferas de conhecimento.

Ao serem analisados os votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal – ressaltando que o presente trabalho se deteve a uma análise mais profunda do voto do relator supramencionado por vislumbrar neste uma compilação mais densa das ideias apresentadas – percebeu-se que a conclusão pelo não provimento do pedido de inconstitucionalidade, consequentemente permitindo as pesquisas com células-tronco embrionárias, fora acertada, muito embora as argumentações se dessem por um viés de negação do início da vida humana na concepção.

Procurou a presente pesquisa, portanto, demonstrar que não há necessariamente um paradoxo entre considerar o embrião crioconservado como sujeito de direito e permitir as pesquisas com células-tronco embrionárias retiradas dos embriões in vitro. Se a priori tal conclusão parece lógica e irremediável, analisaram-se tais assertivas sob a ótica constitucional para que fosse demonstrada a ponderação de princípios sem que para tanto houvesse o desrespeito à vida humana.

Primeiramente, foram apresentadas as duas posições majoritárias que erigiram quando da realização da audiência pública no julgamento da ADI nº 3510. A primeira dispunha que a vida humana se iniciava quando da fecundação entre gameta masculino e feminino, razão pela qual a permissão na utilização de células-tronco para fins de pesquisa científica ia de encontro aos princípios protetores da vida humana. A segunda, por outro viés, alegava que o embrião se configurava como um organismo vivo, mas que não se configurava vida humana como a própria pessoa já nascida, razão pela qual a pesquisa com células-tronco embrionárias poderia ser permitida sem maiores problemáticas éticas.

Mediante as pesquisas realizadas, seria incongruente não ser defendido o início da vida humana quando da concepção, razão pela qual a partir deste momento haveria um sujeito de direitos a ser tutelado pela legislação pátria. Mas não permitir a pesquisa com células-tronco embrionárias seria um desrespeito às possíveis descobertas científicas no que tange à cura de doenças degenerativas que assolam parte relativa da população nacional.

Por outro lado, muito embora a pesquisa tenha se proposto a apresentar um posicionamento favorável acerca de tais pesquisas, não se pode olvidar que os embriões in vitro se tratam de vida humana em condição de laboratório, de maneira que se configuram como sujeitos de direito e não apenas como organismos vivos como defendeu o relator da ADI 3510.

Desta feita, entende-se que considerar o embrião crioconservado como um estágio da vida humana e permitir a sua utilização para fins de pesquisa com células-tronco não se mostra entendimento desconexo, posto que fora verificada a ponderação de princípios constitucionais, a saber, a princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida do embrião in vitro versus o princípio da solidariedade, o princípio da livre expressão da atividade científica e o princípio do direito à saúde aplicáveis à vida humana já nascida.

Neste embate, vislumbra-se que a vida humana já nascida merece tutela mais específica do que a vida humana em fase laboratorial, posto que o sentimento que envolve a vida de uma pessoa já nascida é imensuravelmente maior do que a vida humana presente em uma placa de petri, razão pela qual as pesquisas com célula-tronco foram positivamente permitidas pelo STF a fim de que sejam possibilitados avanços nos estudos de cura de doenças degenerativas.

Ademais, não há que se falar em possível instrumentalização da vida humana em fase embrionária para fins de produção de material de pesquisa, posto que a fecundação in vitro desde 2008, ano em que efetivamente as pesquisas foram permitidas, até o presente ano ainda mantém sua função tão somente reprodutora.

Tampouco deve ser alegado desrespeito pela vida humana no artigo 5º da Lei de Biossegurança, tendo em vista que se entende que as condições apresentadas para a utilização dos embriões crioconservados em pesquisas científicas se demonstram exatamente como prerrogativas de respeito à vida e o combate a uma possível instrumentalização, conforme acima demonstrado.

Outrossim, e vislumbrando que experts no assunto apontam que após um período de três anos após o congelamento, o embrião demonstra baixa eficácia para fins de desenvolvimento da vida humana através da implantação no útero materno, a morte presumida do embrião após perpassado o prazo supramencionado – e constante em lei – permitiram que acertadamente o STF tomasse posicionamento favorável às pesquisas com células-tronco embrionárias, ressalvando-se, contudo, a condição de vida humana e de sujeito de direito do embrião crioconservado.