Falência: Breve introdução

Resumo:Podemos dizer que o instituto da Falência é de primordial importância para o Direito Empresarial. Isso porque, a garantia dos credores é o patrimônio do devedor.A falência é, assimum processo de execução coletivado patrimônio do devedor empresário, com a distribuição proporcional do resultado entre todos os credores.Nesse sentido, a falência promove o afastamento do devedor de suas atividades, ou seja, o devedor deixa de gerir a atividade empresarialvisando preservar a utilização produtiva de bens e recursos. Para tanto, os aspectos introdutório e procedimentais desse importante instituto serão analisados no decorrer do presente trabalho.

Palavras-chave: Falência; Lei 11.101/05; Procedimento falimentar.

Sumário: 1. Teoria Geral do Direito Falimentar. 2. Processo Falimentar. 3. Pessoas e bens do falido. Considerações Finais. Referências.

1. Teoria geral do direito falimentar

1.1 Introdução

Ao considerar que o patrimônio é um garantia dos credores, quando o empresário ou sociedade empresária se encontra em crise financeira, e seu patrimônio já não é mais suficiente para saldar as dívidas contraídas, inevitavelmente, deixará de honrar pagamentos de dívidas assumidas.

Dessa forma, os credores que tem créditos vencidos ou que está preste a vencer terá maior chance de escapar da inadimplência do devedor, uma vez que os outros credores estão impedidos de cobrá-lo antes do vencimento da obrigação.

Consubstanciado no intento de evitar inconcebível injustiça, afinal, os primeiros cobradores receberiam a integralidade de seus créditos, desfavorecendo os demais credores que muito pouco ou talvez nada receberiam, o instituto da falência foi criado para assegurar a igualdade de oportunidades aos credores de um empresário ou sociedade empresária insolvente e insuscetível de recuperação judicial.[1]

O princípio conditio creditorum, será consubstanciado na igualdade de condição aos credores. Isso porque,com exceção das preferências impostas por lei, todos os credores, de forma igualitária, concorre à distribuição proporcional do ativo do devedor, decorrente da venda judicial dos bens verificados e arrecadados, configurando um processo de execução coletiva ou concursal.[2]

O Prof. Ricardo Negrão, afirma que:

“Falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica é arrecadado, visando pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores. Compreende também a punição de atos criminosos praticados pelo devedor falido”.[3]

1.2 Devedor sujeito a falência

Para que a falência, seja decretada é necessário que o devedor seja um empresário. Dessa forma, somente o empresário(pessoa física ou pessoa jurídica) poderá ter a sua falência decretada (Lei 11.101/2005, art.1º).

Sempre que o devedor é legalmente empresário, a execução concursal de seu patrimônio faz-se pela falência. Em outros termos, quando o devedor explora sua atividade econômica de forma empresarial — caracterizada pela conjugação dos fatores de produção: investimento de capital, contratação de mão de obra, aquisição de insumos, desenvolvimento ou compra de tecnologia —, não sendo capaz de honrar suas obrigações no vencimento (ou estando presentes outros fatos tipificados em lei), o juiz deve inaugurar um procedimento de execução concursal destinado à satisfação dos credores, no quanto for possível.[4]

Dessa forma, sendo o empresário uma pessoa jurídica, deverá ser da espécie sociedade empresária. Logo, deve ser excluído, do âmbito de aplicação da lei falimentar, todas as pessoas jurídicas que não sejam sociedades empresárias, como as fundações, as associações, as sociedades simples e as cooperativas.

Importa dizer que, alguns empresários, por expressa disposição legal, jamaispoderão ter a sua falência decretada. São eles, nos termos do art.2º, inc. I da Lei 11.101/2005, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Nesse sentido é o entendimento de Fábio Ulhoa: Estão totalmente excluídos do regime falimentar: a) as empresas públicas e sociedades de economia mista (LF, art. 2º, I), que são sociedades exercentes de atividade econômica controladas direta ou indiretamente por pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Territórios ou Municípios), razão pela qual os credores têm sua garantia representada pela disposição dos controladores em mantê-las solventes; b) as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, sujeitos de direito cujas obrigações são sempre ultimadas e liquidadas de acordo com os respectivos regulamentos, aprovados pelo Banco Central; as garantias conferidas pelas câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira destinam-se, por lei, prioritariamente, à satisfação das obrigações assumidas no serviço típico dessas entidades (LF, art. 193); c) as entidades fechadas de previdência complementar (LC n. 109/2001, art. 47).[5]

Por outro lado, alguns empresários somente poderão ser submetidos ao processo falimentar em determinadas situações. São eles: a) a instituição financeira; b) a sociedade arrendadora; c) a sociedade administradora de consórcio, fundo mútuo e outras atividades assemelhadas; d) as companhias de seguro; e) as sociedades de previdência privada aberta; e f) as sociedades de capitalização.

1.3 Insolvência

A insolvência será caracterizada: a) pela impontualidade injustificada no pagamento de obrigação líquida, superior a 40 salários mínimos (Lei 11.101/2005, art.94, inc. I); b) execução frustrada (Lei 11.101/2005, art.94, inc. II); c) ou pela prática de atos de falência (Lei 11.101/2005, art.94, inc. III).

A impontualidade injustificada verifica-se pelo não pagamento de obrigação líquida superior a 40 salários mínimos. Ensina Fábio Ulhoa que líquida é a obrigação representada por um título executivo, judicial ou extrajudicial, ou escrituração contábil judicialmente verificada.[6]

A impontualidade do pagamento deve ser injustificada, ou seja, se houver relevante razão de direito para o inadimplemento da obrigação por parte do empresário do devedor não haverá a incidência dessa hipótese.

A prova de impontualidade restará caracterizada pelo protesto do título. Assim, mesmo que os títulos não estejam sujeitos ao protesto obrigatório, como é o caso da sentença judicial, eles deverão ser protestados para a prova da impontualidade.

Nota-se ainda, que os credores do empresário devedor podem reunir-se em litisconsórcio para que, mediante somatório de seus créditos individuais, possam perfazer, em conjunto, o montante mínimo de 40 salários mínimos, necessário para o pedido de falência (Lei 11.101/2005, art.94, §1º).

Outra hipótese a caracterizar a insolvência jurídica do empresário devedor é a chamada execução frustrada, que se verifica sempre que o empresário devedor, ao ser executado por qualquer quantia, pratica a tríplice omissão, ou seja, não paga, não deposita nem são penhorados, bens suficientes dentro do prazo legal.

Importa dizer que, diferentemente da impontualidade injustificada, para que seja caracterizada a execução frustrada independerá da quantia devida pelo empresário devedor.

O empresário, ao incorrer em determinadas condutas previstas em lei, revela seu estado de insolvência jurídica. Assim, uma vez verificada a prática de tais condutas, também chamadas de atos de falência, o empresário poderá ter sua falência decretada.[7]

A Lei n.11.101/2005 descreveas seguintes condutas como sendo capazespara caracterizaçãoda insolvência jurídica do empresário devedor, possibilitando, assim, a decretação de sua falência:

a) Liquidação precipitada: é quando realizada a liquidação precipitada de seu patrimônio o empresário se utiliza de meios ruinosos, ou fraudulentos, para realizar o pagamento de suas dívidas (Lei 11.101/2005, art.94, inc. III, alínea “a”).

b) Negócios simulados: é quando o empresário visao retardo de pagamentos ou fraude contra credores por meio de negócio simulado, ou, ainda, tenta a alienação, parcial ou total de elementos do seu ativo não circulante.

c) Alienação irregular do estabelecimento empresarial: O empresário devedor transferirá a terceiro a sua empresa, sem o consentimento de todos os seus credores e sem ficar com bens suficientes para solver as suas dívidas (Lei 11.101/2005, art.94, inc. III, alínea “c”).

d) Transferência simulada do estabelecimento empresarial: é quando o empresário devedor, visando prejudicar seus credores ou burlar a legislação, ou a fiscalização simula a transferência de seu estabelecimento (Lei n.11.101/2005, art.94, inc. III, alínea “d”).

e) Instituição de garantia real: O empresário devedor reforçará ou instituirá a garantia real por dívida contraída anteriormente, sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para o pagamento de seus demais credores.

f) Abandono do estabelecimento empresarial: O empresário devedor se ausentará de sua empresa sem deixar nenhum representante habilitado e com recurso suficientes para pagar os seus credores.

g) Descumprimento do plano de recuperação judicial: é quando o empresário não cumpre, no prazo estabelecido, obrigação imposta no plano de recuperação judicial.

2. Processo falimentar

2.1. Introdução

O processo de falência pode ser dividido em três grandes etapas. A primeira etapa, terá início com o pedido de falência e se encerra com a sentença da mesma, que dará início a segunda etapa, etapa falencial, que tem início com a sentença declaratória da falência e se conclui com a de encerramento da falência; esta tem por objetivo o conhecimento judicial do ativo e passivo do devedor, a realização do ativo apurado e o pagamento do passivo admitido. Por fim, a última etapa é a reabilitação, que compreende a declaração da extinção das responsabilidades de ordem civil do devedor falido.

Sendo a Lei de Falência omissa, por se tratar de uma lei processual,, aplica‑se as disposições comuns de direito processual, civil ou penal, conforme o caso.

A competência para decretação da falência será do juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil, conforme as disposições iniciais da Lei de Falências e Recuperações.

O juízo da falência é universal. Isto significa que todas as ações referentes aos bens, interesses e negócios da massa falida serão processadas e julgadas pelo juízo em que tramita o processo de execução concursal por falência (art. 76). É a chamada aptidão atrativa do juízo falimentar, ao qual conferiu a lei a competência para conhecer e julgar todas as medidas judiciais de conteúdo patrimonial referentes ao falido ou à massa falida.[8]

No entanto, o direito abarca cinco exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar, a saber: a) ações não reguladas pela lei falimentar em que a massa falida for autora ou litisconsorte ativa (LF, art. 76); b) reclamações trabalhistas, para as quais é competente a Justiça do Trabalho (CF, art. 114; LF, art. 76); c) execuções tributárias, que, segundo o disposto no art. 187 do CTN, não se sujeitam ao juízo falimentar; a mesma regra se aplica aos créditos não tributários inscritos na dívida ativa, segundo a Lei n. 6.830/80, inclusive aos créditos previdenciários; d) ações de conhecimento em que é parte ou interessada a União Federal, hipótese em que a competência é da Justiça Federal (CF, art. 109, I); e) ação cuja a obrigação ilíquida (LF, art. 6º,§ 1º).

2.2 Pedido de falência

É importante analisar quem tem legitimidade ativa para requerer a decretação da falência do devedor. Conforme a lei, pode solicitar a falência do devedor (LRF, art. 97): 1) qualquer credor; 2) o cotista (de sociedade limitada) ou acionista (de sociedade anônima) do devedor (essa hipótese cabe apenas para sociedade empresária, pois empresário individual não tem cotista ou acionista); 3) o cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor ou inventariante (já essa hipótese é só para empresário individual); 4) o próprio devedor.

Quanto à primeira possibilidade, se o credor também for empresário, deverá apresentar certidão da Junta Comercial que comprove a regularidade de sua atividade (LRF, art. 97, § 1º). Daí a importância de o empresário manter-se em situação regular junto ao Registro Público das Empresas Mercantis, sob pena de não ter legitimidade para requerer a falência de seus devedores.

A última hipótese de quem pode requer a falência, no caso o próprio devedor, é a chamada autofalência.Autofalência ocorre quando o devedor verifica a inviabilidade da continuidade da atividade empresarial, por crise econômico-financeira, ficando impossibilitado de atender aos requisitos para pleitear a recuperação judicial (LRF, art. 105, caput).

Para requer a autofalência, o devedor deverá apresentar: demonstrações contábeis; expor as razões da impossibilidade de prosseguir no negócio etc. (LRF, art. 105).

Se for um empresário individual, apenas a sua vontade já é o suficiente para o requerimento de sua falência. Se for uma sociedade empresária, será necessária uma deliberação dos sócios a fim de verificar a vontade majoritária do capital social. Para tanto, é preciso respeitar o quórum previsto na lei ou no contrato/estatuto social, como, por exemplo, no caso de uma sociedade limitada cujo quórum é de três quartos do capital social para a tomada de tal decisão, à luz dos arts. 1.076, inc. I, e 1.071, incs. V e VI, do Código Civil.

Entende-se que sendo a EIRELI submetida à Lei n. 11.101/2005, por desenvolver atividade econômica, composta apenas de uma pessoa, também poderá requer sua autofalência, quando for o caso.

Depoisdo recebimento do pedido de decretação de falência, o juiz poderá determinar a citação do empresário devedor para que apresente contestação no prazo de 10 dias.

Se o pedido de decretação da falência for alegada nas hipóteses de impontualidade injustificada e execução frustrada, o devedor, no prazo da contestação, poderá efetivar o depósito elisivo.

Essa espécie de depósito tem o poder de impedir a decretação da falência. Porém, para que isso aconteça, o devedor deverá depositar, no prazo mencionado, o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios.

Assim, abre-se quatro alternativas ao devedor: a) o requerido só contesta. Nesse caso, se o juiz acolhe as razões da defesa, profere a sentença denegatória da falência e condena o requerente nas verbas de sucumbência. Não as acolhendo, deve proferir a sentença declaratória da falência; b) o requerido contesta e deposita. Aqui, o juiz deve apreciar a contestação. Se acolher as razões da defesa, profere a sentença denegatória da falência, condena o requerente nas verbas de sucumbência e eventual perdas e danos, bem como determina o levantamento do depósito pelo requerido. c) o requerido só deposita. Agora, o juiz profere a sentença denegatória da falência, impõe ao requerido a sucumbência e determina o levantamento do depósito em favor do requerente. Como o depósito está desacompanhado de contestação, tem o mesmo efeito do reconhecimento da procedência do pedido; d) o requerido deixa transcorrer o prazo sem contestar ou depositar. O juiz profere a sentença declaratória da falência, instaurando a execução concursal do patrimônio do devedor.[9]

2.3 Sentença declaratória de falência

Caracterizada a insolvência jurídica do empresário devedor, o juiz ao proferira sentença decretará a falência. A sentença da falência irá decretar a quebra do empresário devedor, dano início à etapa falimentar do processo de falência.

Pode-se dizer que, a sentença que decreta a falência tem natureza constitutiva. Isso porque, após a mesma ser proferida, a pessoa, os bens, os direitos e as obrigações do empresário falido passa a se sujeitar a um regime jurídico próprio, diferentemente do regime obrigacional a que antes da sentença se encontravam submetidos.

Além dos requisitos essenciais e genéricos de qualquer sentença, o juiz ao decretar a sentença de falência deve estabelecer, os requisitos específicos previstos no art.99 da Lei de Falências.

O primeiro requisito, afirma que a sentença deverá contar com o relatório, o fundamento da decisão e o dispositivo legal que a embasa, como ocorre com qualquer sentença judicial. Pelo segundo, deverá conter a identificação do devedor, a localização de seu estabelecimento principal e, se for o caso, a designação dos sócios de responsabilidade ilimitada ou dos representantes legais da sociedade falida; o termo legal da falência, se possível; a nomeação do administrador judicial e outros elementos indicados na lei. Além disso, o juiz pode, na sentença que declara a falência, determinar medidas cautelares no interesse da massa, como o sequestro de bens.[10]

O termo legal da falência é o que se chama período suspeito. Recebe esse nome porque os atos praticados nesse tempo têm uma presunção legal de ilegitimidade, já que era possivelmente de conhecimento do devedor sua eventual quebra/falência. Logo, esses atos são desconsiderados, por exemplo, uma venda de ativos.

A fixação do período do termo legal da falência será feita pelo juiz na decisão que decretar a falência do devedor. Esse período poderá ser de até 90 dias retroagindo a partir do pedido da falência; pedido de recuperação judicial; ou primeiro protesto válido por falta de pagamento (LRF, art. 99, II).

Destaca-se que o termo legal da falência sofreu aumento quanto ao seu prazo máximo, pois, na legislação anterior, Decreto-lei n. 7.661/45, art. 14, parágrafo único, inc. III, o prazo era de até 60 dias.

Da decisão que decreta a falência (decisão declaratória), cabe agravo, pois não é uma sentença que termina o processo, e sim uma decisão interlocutória que abre uma nova fase processual.

2.4 Sentença denegatória da falência

Quando o pedido de falência é julgado improcedente (decisão denegatória), se estará diante de uma sentença da qual cabe apelação, por se tratar de decisão que finaliza o processo (LRF, art. 100).

Se for verificado que o autor ajuizou o pedido de falência por dolo, ou seja, com a intenção de prejudicar, a sentença que julgá-la improcedente irá condená-lo a indenizar o réu (ou terceiros prejudicados) por perdas e danos, a serem apuradas em liquidação de sentença (LRF, art. 101).

Trata-se de uma hipótese em que independe de reconvenção (pedido contraposto feito no prazo da contestação) por parte do réu empresário, uma vez que a própria lei lhe assegura esse direito à indenização, que pode consistir em dano emergente, lucro cessante e/ou dano moral, temas que vamos estudar no capítulo sobre contratos.

Quando o pedido doloso de falência causar dano a terceiro, este também poderá reclamar indenização dos responsáveis, mas neste caso por meio de ação própria, ou seja, ação indenizatória por perdas e danos (LRF, art. 101, § 2º).

2.5 Administração da falência

Administrador judicial é um auxiliar qualificado do juiz. Ele não é representante dos credores, assim como também não é representante do devedor.

Importa ressaltar, que o administrador judicial será nomeado pelo juiz. Este deve ser um profissional idôneo, preferencialmente: advogado, contador, administrador de empresas ou economista. Pode ainda ser uma pessoa jurídica especializada (LRF, art. 21).

Apenas em algumas exceções, o administrador judicial não terá as qualificações mencionadas, uma delas é quando, não houver pessoa com formação na comarca em que foi ajuizado o processo.

Não se pode deixar de mencionar que, o administrador poderá contratar auxiliares para o auxílio em suas atribuições, como contadores, escriturários etc.

Não cumprindo com suas atribuições, o administrador judicial pode ser destituído pelo juiz, que, então, nomeará outro. A propósito, a lei atribui ao novo administrador o dever de elaborar relatórios, organizar as contas e apontar as responsabilidades do seu antecessor (LRF, art. 23, parágrafo único).

Além disso, o administrador judicial pode renunciar (LRF, art. 24, § 3º, e art. 22, inc. III, r).

Em caso de renúncia, isso ocorre não por decisão judicial motivada, mas, sim, por um ato de sua iniciativa, independentemente do motivo.

2.6 Apuração do ativo

Realizar o ativo significa vender/alienar os bens arrecadados da massa falida (para num segundo momento poder efetuar o pagamento dos credores).

Assim, a realização do ativo terá início logo após a arrecadação dos bens e a juntada ao processo, pelo administrador judicial, do respectivo auto de arrecadação (LRF, art. 108):

“Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias”.

2.7 Verificação do crédito

Verificação dos créditos é a realização de um levantamento dos créditos contra o devedor, ou seja, do que ele está devendo.

Esse levantamento será elaborado pelo administrador judicial. O administrador judicial realizará a verificação dos créditos com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor, bem como nos documentos apresentados por credores (LRF, art. 7º, caput).

Realizada a verificação dos créditos, será publicado um edital com a relação de créditos já apurados, para no prazo de 15 dias os credores apresentarem ao administrador judicial suas habilitações (de créditos que não foram relacionados no edital) ou suas divergências em relação aos créditos já verificados e relacionados (LRF, art. 7º, § 1º).[11]

A habilitação de crédito deve conter: nome e endereço do credor; valor do crédito; documentos comprobatórios etc. (LRF, art. 9º).

Assim, a partir das informações e documentos colhidos, inclusive os relativos às habilitações, o administrador judicial fará publicar outro edital contendo a relação consolidada de credores (LRF, art. 7º, § 2º). Caso o administrador judicial deixe voluntariamente de relacionar algum crédito, poderá ser obrigado a fazê-lo por ordem judicial.

2.8 Liquidação do processo falimentar

Realizar o ativo significa vender/alienar os bens arrecadados da massa falida (para num segundo momento poder efetuar o pagamento dos credores).

Assim, a realização do ativo terá início logo após a arrecadação dos bens e a juntada ao processo, pelo administrador judicial, do respectivo auto de arrecadação (LRF, art. 139).

Assim, tão logo seja arrecadados os bens na posse do falido, o juiz deve determinar que seja procedida a sua venda, conjunta ou separadamente, observada uma das seguintes modalidades: a) Leilão: modalidade de venda realizada em hasta pública judicial, em que os interessados em adquirir os bens integrantes da massa falida apresentam, de viva voz, o preço que estão dispostos a pagar por esses bens.b) Propostas fechadas: modalidade de venda em que os interessados em adquirir os bens integrantes da massa falida apresentam, em cartório, envelopes lacrados com a proposta de preço que estão dispostos a pagar por esses bens.c) Pregão: modalidade de venda que resulta da combinação das duas modalidades anteriores.

Após a realização do ativo, alienando-se os bens do falido, será feito o pagamento do passivo, isto é, o pagamento dos credores do falido.

A falência compreende todos os credores do falido que formam a massa falido subjetiva. No entanto certos credores não poderão exigir do falido o pagamento de seus créditos, quando estes decorrerem: a) de obrigações gratuitas; b) de despesas individualmente feitas para ingresso na massa falida subjetiva exceto as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

2.9 Reabilitação do falido

Feitos a realização do ativo e o pagamento aos credores, o administrador judicial apresentará, no prazo de 30 dias, as contas ao juiz, acompanhadas do relatório final da falência.

O relatório final da falência, elaborado pelo administrador judicial, deverá ser apresentado no prazo de dez dias, contado da data da sentença que julgar as suas contas, e nele deve constar:a) A indicação do valor do ativo e da quantia arrecadada com sua venda.b) O valor do passivo e dos pagamentos realizados a cada credor.c) A especificação das responsabilidades com que continuará o falido.[12]

O juiz, ao receber as contas do administrador, as julgará por sentença, da qual cabe apelação (LRF, art. 154, § 6º).

Uma vez julgadas as contas do administrador, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 dias, indicando (LRF, art. 155):1) o valor do ativo (de acordo com as avaliações) e o valor do resultado de sua realização (da alienação, que pode ter sido diferente, maior ou menor);2) o valor do passivo (total dos débitos do falido) e o valor dos pagamentos feitos aos credores (o quanto se conseguiu pagar: total ou parcialmente).Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença (trata-se de outra sentença), da qual também cabe apelação (LRF, art. 156).

Essa sentença é denominada sentença de encerramento. Ela tem natureza processual, sendo apenas homologatória, sem carga decisória substantiva. Serve fundamentalmente de marco para recontagem da prescrição que estava suspensa desde a decretação da falência.

O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (LRF, art. 157).

Significa dizer que os prazos que foram suspensos (não interrompidos) por força da decisão de decretação da falência, prevista no art. 6º da Lei n. 11.101/2005, voltam a correr pelo tempo restante contra o devedor.

3. Pessoas e bens do falido

3.1 Restrições pessoais e regime patrimonial do falido

A decretação da falência implica limitação temporária de determinados direitos, restrita ao período falimentar, alcançando: a) a perda o direito à livre administração e disponibilidade de seus bens (LRF, art. 103); b) a perda da legitimatio ad causam para as ações que interessarem esses mesmos bens (LRF, art. 76, parágrafo único); c) a proibição ou exoneração do exercício da tutela e da curatela (CC, arts. 1.735, I, e 1.774); d) a proibição para o exercício de qualquer atividade empresarial(LRF, art. 102); e) a proibição para o exercício das profissões de corretor de seguros (art. 3º, d, da Lei n. 4.594, de 29-12-1964), de corretor de navios (art. 20 do Decreto n. 20.881, de 30-12-1931), de leiloeiro (art. 3º, c, do Decreto n. 21.981, de 19-10-1932); f) a perda do direito de sigilo de seus livros e da sua correspondência, no que for de interesse da massa (LRF, arts. 22, III, d, e 104, II).

Se condenado por crime previsto na Lei de Recuperação e Falência, dependendo dos efeitos considerados na sentença criminal, as restrições pessoais podem perdurar por tempo além do período falimentar, impedindo o devedor, até sua extinção, de exercer algumas outras atividades, tais como: a) empresário, administrador ou fiéis de armazéns-gerais (art. 1º, § 5º, do Decreto n. 1.102, de 1903); b) exercício de mandato, de gestão de negócios ou das funções de gerente, membro do Conselho de Administração ou de Diretoria de qualquer sociedade empresarial (art. 35, II, da Lei n. 8.934/94 c/c os arts. 147, § 1º, da Lei n. 6.404/76 e 181 da LRF).

3.2 Continuação provisória da empresa do falido

A continuação provisória das atividades do falido se justifica em casos excepcionais, quando ao juiz parecer que a empresa em funcionamento pode ser vendida com rapidez, no interesse da otimização dos recursos do falido. Se pelatradição da marca explorada, ou pela particular relevânciasocial e econômica da empresa, parecer ao magistrado, nomomento da decretação da quebra, que o encerramento daatividade agravará não só o prejuízo dos credores como poderáproduzir efeitos deletérios à economia regional, localou nacional, convém que ele autorize a continuação provisóriados negócios.

Ao administrador judicial caberá o desempenho das atividades durante a continuação provisória. Nessecaso, o administrador contará com amplos poderes de administração da empresa exploradapelo falido.

A administração provisória deve ser breve. Isso porque,decretada a medida, deve acelerar os procedimentosde realização do ativo, para que se defina o novotitular da atividade.

3.3 Pedido de restituição e embargos de terceiro

É possível que entre os bens arrecadados estejam arrolados alguns reivindicados por terceiros em decorrência de determinação legal e outros pertencentes a terceiros que, apresentando títulos ou contrato, provem o direito de propriedade sobre eles. O administrador deve mencionar essa circunstância no auto de arrecadação, se dela tomar conhecimento.

No momento da arrecadação, o administrador não pode transigir em relação aos bens, mesmo havendo terceiros que se apresentem como titulares de coisas que se encontram no estabelecimento do falido. Sua obrigação é arrolá-los, anotando a reivindicação manifestada pelo interessado, cabendo a este propor em Juízo seu pedido de restituição.[13]

Em consequência de disposições posteriores ao Decreto-Lei n. 7.661/45, agora consolidadas nos arts. 85 e 86 da Lei n. 11.101/2005, o objeto da ação de restituição pode ser dividido em três espécies — a própria coisa pertencente a terceiro, a mercadoria vendida e importância em dinheiro:a) a coisa arrecadada decorrente de direito de propriedade (art. 85);b) a mercadoria vendida a prazo pelo credor e entregue nos quinze dias anteriores à data do requerimento de falência (art. 85, parágrafo único);c) o valor da avaliação do bem ou o preço, quando a coisa não mais existir no tempo do pedido (art. 86, I); o valor adiantado em contrato de câmbio (art. 86, II); os valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136, e a importância descontada do empregador falido do salário de seus empregados e não recolhida aos cofres públicos (art. 51 da Lei n. 8.212, de 1991).

No sistema anterior, aquele que tivesse sofrido esbulho ou turbação na posse ou direito, em face da arrecadação ou sequestro, podia valer-se dos embargos de terceiro (Decreto-Lei n. 7.661/45, art. 79), se não quisesse utilizar-se do instituto da restituição. A escolha da via dos embargos deixava de ser opcional quando não houvesse arrecadação, mas mera turbação, assim entendida quando há ameaça de arrecadação do bem.

Rubens Requião ensinava que o pedido de embargos de terceiro se mostrava vantajoso — nos casos em que é possível a escolha por parte do reivindicante — quando o credor pretender o seu recebimento liminar, nos termos do art. 1.051 do Código de Processo Civil, uma vez que, no pedido de restituição, inexiste a possibilidade de reintegração liminar da coisa.[14]

A defeituosa redação do art. 79 do Decreto-Lei n. 7.661/45 permitia entender que cabia ao credor escolher entre a ação de embargos de terceiro e o pedido de restituição, nas situações em que verificasse tanto a ameaça como a efetividade do desapossamento de seu bem.

A Lei n. 11.101/2005 fez cessar a discussão e não mais viabiliza a decisão entre uma e outra via judicial, impondo o uso da ação de embargos de terceiro na hipótese de não ser cabível o pedido de restituição (art. 93). Neste caso, o procedimento deverá seguir o rito dos arts. 1.046 a 1.054 do Código de Processo Civil, cabendo o recurso de apelação contra a sentença que julgar o pedido, sendo legitimados o administrador, o falido, qualquer credor, o requerente, Comitê de Credores e o Ministério Público.

3.4 Patrimônio separado

O incorporador poderá destinar o terreno e as acessões fruto da incorporação imobiliária, além dos demais bens e direitos a ela vinculados, de modo exclusivo à aquisição da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

A falência do incorporador não atinge bens que constituam o patrimônio de afetação averbado no Registro de Imóveis. Dentro de sessenta dias após o decreto de falência, os adquirentes das unidades deliberarão sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação desse patrimônio, obrigando-se, de forma solidária com o incorporador, ao pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas incidentes até a data da decretação da falência. A massa arrecada os saldos eventualmente existentes, após a venda do imóvel incorporado – na hipótese de se decidir não prosseguir a construção – depois de pagas as obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias e reembolsados todos os adquirentes das unidades, proprietário do imóvel e instituição financiadora (art. 31-F da Lei n. 10.931/2004 e LRF, art. 119, IX).[15]

Conclusão

Falência é um processo de execução coletiva, ou um concurso de credores, no qual os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do resultado entre todos os credores.[16]

Nesse sentido, a falência promove o afastamento do devedor de suas atividades, ou seja, o devedor deixa de gerir a atividade empresarial, visando preservar a utilização produtiva de bens e recursos, inclusive os intangíveis, como a marca. A gestão do negócio ficará a cargo do administrador judicial nomeado pelo juiz.

Com a decretação da falência, acarreta-se o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios de responsabilidade ilimitada (LRF, art. 77).

O juízo da falência será universal, qual seja, será indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens e interesses do falido, salvo ações trabalhistas e fiscais (LRF, art. 76).

Assim, as ações serão distribuídas por dependência no juízo falimentar (LRF, art. 78, parágrafo único). Já as ações trabalhistas e fiscais irão tramitar perante as justiças especializadas, sendo que, em geral, após o trânsito em julgado, habilita-se o crédito decorrente destas respectivas ações no processo de falência.

Todas as ações do falido (como autor ou como réu) terão prosseguimento com o administrador judicial (LRF, art. 76, parágrafo único).

Como já dito, são raras as sociedades empresárias, submetidas à Lei n. 11.101/2005, que possuem sócios de responsabilidade ilimitada, pois em sua grande maioria são sociedades limitadas e sociedades anônimas.

Quanto aos efeitos da decretação falência, esta além de acarretar a falência dos sócios de responsabilidade ilimitada, também estende os mesmos efeitos a eles, como, por exemplo, a inabilitação empresarial. Já no que se refere aos sócios de responsabilidade limitada, estes efeitos serão estendidos a eles se forem os administradores da sociedade (LRF, art. 81, § 2º).

Se for o caso de ação de responsabilização pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores (independentemente da realização do ativo e da insuficiência para cobrir o passivo), conforme a legislação em vigor, ela será apurada perante o próprio juízo falimentar (LRF, art. 82).

Essa hipótese trata de uma possível ação própria ajuizada contra controladores, administradores e sócios limitadamente responsáveis visando a responsabilização deles. É uma ação ordinária que deve observar as regras do Código de Processo Civil, art. 282 e ss.

A propositura desta ação deve ser perante o juízo falimentar, sendo que ela independe da realização do ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir todo o passivo. No entanto, o que se percebe da prática processual recente é a utilização cada vez mais da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no curso do processo falimentar, desde que haja a configuração do desvio de finalidade, por meio de abuso da personalidade jurídica da sociedade ou pela confusão patrimonial entre os bens dos sócios e da sociedade.