Aplicação das penas restritivas de direitos aos crimes de tráfico

Resumo: Este artigo tem como escopo dar um breve histórico sobre as penas restritivas de direitos, bem como demonstrar as espécies de penas cabíveis na legislação penal. Ademais, tratar sobre os crimes da lei de drogas e a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos para os crimes de tráfico, uma vez que, a legislação vedou expressamente tal benefício. Deste modo tratar-se-á da constitucionalidade ou inconstitucionalidade desta vedação.[1]

Palavras-chave: Penas restritivas de direitos; lei de drogas; crimes de tráfico; constitucionalidade; inconstitucionalidade.

Abstract: This article aims to provide a brief history of penalties restricting rights, as well as present the kinds of sanctions in criminal law. Moreover, it is going to deal with specific offenses of the drug law and the conversion of custodial sentences on penalties that restrict rights for trafficking crimes, since the legislation has withheld specifically such benefit. Therefore, the constitutionality or unconstitutionality of this suppression is going to be addressed.

Keywords: Penalties restricting rights, drug law, trafficking crimes; constitutionality; unconstitutional.

Sumário: 1. Introdução; 2. Espécies de penas; 2.1. Pena privativa de liberdade; 2.2. Pena restritivas de direitos; 2.3. Pena de multa 3. Histórico das penas restritivas de direitos; 4. Dos crimes da lei de drogas; 4.1. Crime de uso; 4.2. Crimes de tráfico; 4. 5. Dos princípios; 5.1. Conceito; 5.2. Princípio da individualização da pena; 5.3. Princípio da proporcionalidade; 5.4. Princípio da humanidade; 5.5. Princípio da igualdade; 6. Vedação legal das penas restritivas de direitos aos crimes de tráfico; 7. A questão da constitucionalidade e inconstitucionalidade desta vedação; 8. Conclusão; Referências.

1. INTRODUÇÃO

A antiga lei de drogas (Lei 6.368/1976) em seu art.12 estabelecia uma pena mínima de 3 (três) anos aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e, deste modo, nada impediria a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Porém, com a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), abriu-se uma ampla discussão sobre a aplicação das penas restritivas de direitos aos crimes de tráfico, uma vez que, trouxe expressamente a vedação deste benefício, mais especificamente em seu artigo 44.

Em relação ao crime de tráfico, se não fosse o parágrafo 3°, do art. 33 da Lei de Drogas, que admite a possibilidade da pena ser inferior a 5 (cinco) anos, seria desnecessária a vedação da substituição, uma vez que o próprio Código Penal, estabelece que para que haja possibilidade para tal, necessário é a pena do crime ser inferior a 4 (quatro) anos.

Quanto aos crimes equiparados ao tráfico, estabelecidos nos artigos 34 a 37, da lei 11.343/06, em princípio não haveria nenhum motivo para impedir a substituição se a pena aplicada não excedesse a 4 (quatro) anos, pois a pena cominada é de três anos no artigo 34 e de dois anos no artigo 37, somente o artigo 36 que fala sobre o financiamento do tráfico que não teria o benefício, pois a pena cominada é de oito anos.

A partir dos princípios informadores do direito penal, tais como o princípio da individualização da pena, da proporcionalidade, da humanidade e princípio da isonomia, bem como os requisitos legais para a obtenção do benefício, analisaremos sua constitucionalidade.

Assim, por meio deste trabalho, busca-se analisar referido artigo quanto a sua constitucionalidade, uma vez que o próprio Superior Tribunal de Justiça já prontificou sobre o tema, e não obstante, essa polêmica chegou ao Superior Tribunal Federal no HC 97.256.

2. Espécies de penas

2.1. Pena privativa de liberdade

“A pena privativa de liberdade é a mais grave das sanções previstas pelo ordenamento jurídico-penal”. [2] Esta é considerada como tal, devido ao fato de que a mesma restringe a liberdade do individuo, ou seja, o seu direito de ir e vir esta limitado, uma vez que se encontra na prisão.

O Código Penal prevê duas espécies de penas privativa de liberdade que são: reclusão e detenção. “A diferenciação entre reclusão e detenção hoje se restringe quase que exclusivamente ao regime de cumprimento da pena.” [3]

Conforme, o art.33, do Código Penal, a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, excepcionando-se em casos de transferência para regime fechado.

Ressalte-se ainda que há um outro tipo de pena privativa de liberdade, que não esta prevista no Código Penal, e sim na Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n° 3.688/41) que é a prisão simples.

Sobre a prisão simples aduz René Ariel Dotti:

“A chamada prisão simples é uma das modalidades da pena privativa de liberdade, expressa e exclusivamente cominada para as contravenções penais. Essa categoria sancionatória é um dos critérios previstos na LICP para distinguir crime de contravenção. A prisão simples consiste na perda da liberdade a ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. Tal espécie de sanção é cominada na Lei das Contravenções Penais.” [4]

Saliente-se que atualmente, a pena privativa de liberdade vem sendo criticado por diversos autores, como por exemplo Julio Fabbrini Mirabete:

“Apesar de ter contribuído decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais, as mutilações etc., não tem a pena de prisão correspondido às esperanças de cumprimento com as finalidades de recuperação do delinquente. O sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição. É praticamente impossível a ressocialização do homem que se encontra preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles a que, em liberdade, deverá obedecer. Isso sem falar nas deficiências intrínsecas ou eventuais do encarceramento, como a superpopulação, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalização e a carência de funcionários especializados”. [5]

Assim, a pena privativa de liberdade é a espécie de pena mais grave em nosso ordenamento jurídico, apesar de ser criticada por sua ausência de eficiência, porém, vale lembrar que, ainda é necessária, devido ao fato de que em vezes é o melhor meio aplicável para os infratores perigosos.

2.2. Pena restritivas de Direitos

“As penas restritivas de direitos são meios de que vale o legislador visando impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade.” [6] São penas substitutivas da prisão aplicadas de maneira autônoma, desde que, respeitados determinados requisitos impostos pela lei penal.

Como bem assevera Luiz Flávio Gomes:

“A lei é suficientemente clara no sentindo de que as penas restritivas de direitos substituem a pena privativa de liberdade, logo, não podem substituir a pena de multa. Tampouco podem substituir a prisão civil, que tem natureza distinta da privação da liberdade penal.” [7]

Conforme o art.43, do Código Penal, as penas restritivas de direitos são: 1a) prestação pecuniária; 2a) perda de bens e valores; 3a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 3a) interdição temporária de direitos; e 4a) limitação de final de semana.

Quanto aos requisitos para a aplicação das penas restritivas de direitos esclarece Damásio de Jesus:

“A aplicação de pena alternativa pressupõe requisitos de ordem objetiva (natureza do crime, forma de execução e quantidade da pena – CP, art.44, I e § 2.°) e subjetiva (culpabilidade e circunstâncias judiciais – art.44, II e III e §3.°), atendida a prevenção especial (arts. 44, III, e 59, caput).” [8]

Conforme o art.44 do Código Penal, as hipóteses de cabimento para a aplicação das penas restritivas de direitos são: 1a) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 2a) o réu não for reincidente em crime doloso; 3a) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstancias indicarem que essa substituição é suficiente.

Ainda, o art.44, § 2° do Código Penal, estabelece que a condenação a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano pode ser substituída por uma restritiva de direitos ou multa; e se a condenação for superior a um ano a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou duas penas restritivas de direitos.

O Código Penal autoriza o juiz aplicar a substituição da pena ao reincidente, desde que, em face da condenação anterior, seja socialmente recomendável e a reincidência não seja específica.

Há, porém, a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, quando o apenado não cumprir as condições estabelecidas pelo magistrado. “Trata-se de um incidente na execução penal, poderá o sentenciado perder o beneficio que lhe foi concedido, retornando à pena original.” [9]

2.3. Pena de multa

A pena de multa conforme o art.49 do Código penal consiste, no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa. Pelo disposto do parágrafo 1°, do referido artigo, o valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.

Guilherme de Souza Nucci conceitua pena de multa como uma sanção penal consistente no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, destinada ao Fundo Penitenciário. [10]

Sobre a pena de multa Julio Fabbrini Mirabete e Renato M. Fabrini Mirabete asseveram:

“A pena de multa, largamente empregada no direito penal contemporâneo, originou-se da composição do direito germânico. Aponta-se como maior vantagem da pena pecuária, em confronto com a pena privativa de liberdade, não ser levado o criminoso à prisão por prazo de curta duração, privando-o do convívio com a família e de suas ocupações, mesmo porque não seria suficiente para a recuperação do sentenciado e apenas o corromperia e o aviltaria. Assinala-se, também, que a pena de multa não acarreta despesas ao Estado e que é útil no contraimpulso ao crime nas hipóteses de crimes praticados por cupidez, já que ele atinge o núcleo da motivação do ato criminoso.” [11]

A multa pode ser imposta como uma sanção comum quando houver previsão legal no tipo penal secundário incriminador, e também pode ser imposta como uma pena substitutiva, quando for aplicada pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano.

A multa, conforme o art.50, do Código Penal deve ser paga no prazo de 10 (dez) dias depois de transitado em julgado a sentença, porém pode o magistrado permitir que seja paga em parcelas mensais, desde que o condenado faça um requerimento para tal pedido.

“Não paga a multa depois de dez dias após o trânsito em julgado, será a mesma considerada dívida de valor e executada conforme os trâmites previstos pela Lei 6.830/80, que disciplina a execução fiscal.” [12] Verifica-se, deste modo, que, não paga a pena de multa não se admite a substituição da pena de multa por privativa de liberdade.

Portanto, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada em dias multa, aplicando-se a elas as normas da legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública, não admitindo, ainda a sua conversão em pena privativa de liberdade.

3. HISTÓRICO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

 “A pena privativa de liberdade, que atingiu seu apogeu na segunda metade do século XIX, começou a enfrentar sua decadência antes mesmo que o século terminasse.” [13]

A decadência da pena privativa de liberdade ocorreu ao longo do tempo em virtude de a mesma, não mais cumprir com sua real finalidade, qual seja, de ressocializar o indivíduo. Deste modo, verificou-se que em vez de recuperar o infrator, cada vez mais estimulava a sua reincidência.

Neste sentido, Heleno Claudio Fragoso assevera:

“Chegamos, assim, a certas conclusões que já não são discutidas. A prisão constitui realidade violenta, expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo, de que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais graves são as penas impostas aos delinquentes, maior é a probabilidade de reincidência”. [14]

Assim, verificando que a pena privativa de liberdade não estava atingindo seu principal objetivo, procurou-se outras formas de penas, que não seja a prisão. “O combate à pena de prisão, sugerindo a busca de alternativas, ganhou espaços nos Congressos Penitenciários Europeus.” [15] Assim, uma das primeiras penas alternativas surgiu em 1926 na Rússia, com a prestação de serviços à comunidade.

O Código Penal antes da Lei 9.714/98 havia somente seis penas alternativas, das quais: multa, prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do exercício de cargo ou função, proibição do exercício de profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo.

Com o advento da Lei 9.714/98 foi ampliado o rol das penas restritivas de direitos elencadas no art. 43, do Código Penal, nos termos do referido artigo, as penas restritivas de direito são as seguintes: 1a) prestação pecuniária; 2a) perda de bens e valores; 3a) prestação de serviços à comunidade; 4a) interdição temporária de direitos; e 5a) limitação de fim de semana. [16]

Com a Lei 9.714/98, alguns dispositivos do Código Penal foram alterados, inovando o modo de aplicação das penas restritivas de direitos.

Portanto, as penas restritivas de direitos foram criadas para dar uma maior efetividade de reformar o infrator, pois verificou-se que ao longo da história que a prisão não atingiu esta finalidade, principalmente quando se misturavam no cárcere pequenos infratores com aqueles infratores perigosos.

4. Dos Crimes da Lei de Drogas

4.1. Crime de Uso

“O capítulo III da Lei 11.343/2006, volta sua atenção para o usuário e/ou dependente de drogas (não cuida, portanto, do traficante, do financiador ou colaborador do tráfico etc.).” [17]

O usuário de drogas, conforme art. 28 da Lei 11.343/06, é aquele quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida, ressalte-se que é diferente um usuário de drogas com um traficante. Ressalte-se que a antiga lei de drogas (Lei 6.368/76), não estabelecia como figuras típicas: transportar e ter em depósito.

Para verificar se o infrator é um usuário ou traficante de drogas, cabe ao magistrado observar ao caso concreto. Analisa-se a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Como bem assevera Fernando Capez a respeito do tema:

“Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não o critério da quantificação legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores.” [18]

O Art.28, da Lei 11.343/2006 em seus incisos, estabelece três tipos de penas para o usuário de drogas, a saber: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Importante destacar que com a vigência dessa nova lei, não se existe mais a previsão de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, uma vez que com a antiga lei (6.368/76), estabelecia expressamente a pena privativa de liberdade de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Deste modo, verifica-se que ao usuário não cabe pena de prisão, apenas estas medidas educativas, sendo que, para dar efetividade as mesmas, o magistrado pode impor admoestação verbal e multa, conforme dispõe o parágrafo 6°, do art.28, da referida lei. “A pena de prisão, como se vê, definitivamente não pode mais ser imposta ao usuário, nem sequer na hipótese de não haver transação penal.” [19]

Portanto, o crime de uso do art.28, da Lei 11.343/2006 é destinado exclusivamente ao usuário de drogas e não ao traficante, sendo que conforme posição do Superior Tribunal Federal, trata-se de um “crime” punido com penas alternativas, sendo o usuário, portanto, um “tóxico-delinquente” (RE 430.109-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.2007).

4.2. Crimes de Tráfico

Os crimes de tráfico ilícito de drogas estão elencados no Título IV, Capítulo II, da Lei 11.343/2006, na qual, o bem jurídico tutelado é a saúde pública. O tráfico coloca em situação de risco um número indeterminado de pessoas, cuja saúde, incolumidade física e vida são expostas a uma situação de perigo. [20]

A nova lei de drogas não utiliza mais a expressão “substância entorpecente que determine dependência química ou psíquica”, atualmente utiliza o termo “droga” que é definida conforme a Portaria SVS/MS 344, de 12 de Maio de 1998.

Trata-se de crime misto alternativo, uma vez que, basta uma das condutas descritos no tipo para caracterizar o delito, ainda, não há necessidade de ocorrência do dano, é um crime de perigo presumido, bastando qualquer conduta do agente dos comportamentos típicos previstos no art.33, da referida lei.

Para se concluir pela prática do crime de tráfico, não basta, em princípio, a quantidade (ou qualidade) da droga apreendida. [21] Necessário é que o juiz análise outros fatores, por exemplo, as circunstâncias da prisão, a conduta, qualificação e antecedentes do agente, bem como o local e as condições em que se desenvolveu o delito.

A lei 11.343/06, em seu art.33, parágrafo 1°, equipara algumas condutas do caput. Sobre a equiparação dessas condutas, dispõe Fernando Capez.

“A finalidade do legislador foi evitar situações que levassem à impunidade do agente. Diante da diversidade de condutas que se podem apresentar na realidade, o legislador procurou antever todas as hipóteses, com a inclusão dessas figuras equiparadas. Para a existência de delito, as ações do parágrafo devem ser praticadas indevidamente, isto é, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pois, se a conduta for praticada com autorização e de acordo com as normas sanitárias adequadas, o fato será atípico.” [22]

O denominado tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não está catalogado entre os crimes hediondos, mas se apresenta como um crime a ele assemelhado. [23]

5. Dos Princípios

5.1. Conceito

Conforme Paulo Bonavides os princípios são verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever – ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade. [24]

Na ideia de Uadi Lammêgo Bulos princípios são diretrizes imprescindíveis à configuração do estado, determinam-lhe o modo e a forma de ser. [25]

Os princípios são normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como alicerce de alguma coisa. Revelam o conjunto de regras e preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Exprimem sentindo mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. É a base sobre a qual as normas, os institutos jurídicos se edificam.

Nos casos em que a lei for omissa, o direito, o magistrado o operador do direito, deverá se valer de outros meios atuando no preenchimento das lacunas existentes. Podemos utilizar como exemplo o art. 4º da Lei de Introdução as Normas Brasileiras, ao qual afirma e autoriza a aplicação dos princípios, analogia e dos costumes para eventuais lacunas.

Diogenes Gasparini revela que os princípios são um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade.[26]

Portanto, os princípios nascem espontaneamente no meio social, e sobre estes são edificados as leis, institutos, normas. Por isso, podemos dizer que os princípios são a base o alicerce.

5.2. Princípio da Individualização da pena

O princípio da individualização da pena esta elencada no art.5°, inciso XLVI da Constituição Federal, portanto, trata-se de um direito fundamental estabelecido pela nossa Carta Magna.

Sobre o tema bem assevera Marcelo Alkmin:

“Trata-se de uma das principais garantias de direito penal, segundo a qual a pena deve ser prevista, imposta e executada levando-se em consideração as condições pessoais e o nível de participação de cada réu no delito. Assim, não se admite que em um determinado crime, em que haja concurso de várias pessoas, seja aplicada uma pena única, ou uma pena padrão a todos os réus, sem considerar as circunstâncias da participação de cada um.” [27]

A individualização da pena significa adequar a pena ao condenado de acordo com o crime praticado, suas condições, os fatores pessoais do delinquente, ou seja, de acordo com o seu perfil, suas características.

Para os efeitos penais, o termo individualização se refere exclusivamente à pessoa física e que atua como sujeito ativo das infrações. [28] Deste modo, o delinquente deve ter a pena que merece de acordo com o crime praticado, bem como analisado suas condições pessoais.

Para Guilherme de Souza Nucci:

“A individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus.” [29]

A pena a ser aplicada ao condenado deve ser individualizada. Primeiro, pelo legislador; depois, pelo juiz; por fim, pelo administrador. [30] Assim, o princípio da individualização deve ser usado nestes três momentos, para que se torne efetivo. Esse conceito não mais está restrito apenas ao processo de fixação in abstracto por parte do legislador e in concreto por parte do juiz, quando da aplicação da sanção, mas abrange também a própria execução da pena. [31]

 Sobre o assunto explica Flavio Augusto Monteiro de Barros:

“A individualização legislativa é operado pelo legislador quando comina a pena abstrata, de acordo com a maior ou menor gravidade do delito. A individualização judicial é efetuada pelo magistrado quando, na sentença, impõe a pena concreta ao réu, dosando-a com base nos critérios previstos no art.59, CP. A Individualização administrativa é concretizada na fase da execução da pena, quando se confere para cada condenado um tratamento especifico dentro dos estabelecimentos prisionais.”[32]

Ao consagrar o dito princípio, o constituinte levou em conta a dignidade da pessoa humana. [33] Aplicando-se esse princípio, cada agente terá uma pena individual, ainda que os fatos praticados sejam os mesmos, pois são diversos os tópicos a analisar a correta fixação de cada pena. [34] Portanto, o agente deve ter uma pena individualizada, ou seja, tornar individual, particulariza-la de acordo com seu perfil, bem como uma pena justa ao condenado.

5.3. Princípio da Proporcionalidade

Significa que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tão pouco a extrema liberdade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. [35] O magistrado deve ser razoável ao aplicar a pena, não pode dar uma pena severa se a infração ora cometida não foi o suficiente para causa um caos social, sob pena de estar ferindo uma garantia fundamental do individuo.

A proporcionalidade deve procurar a justa medida da retribuição que constitui a ideia central do Direito Penal. [36] Assim, o Estado deve procurar garantir ao condenado uma justa punição, que não exceda o limite do mal causado pelo ilícito.

O princípio da proporcionalidade é correlato com vários princípios penais, tais como o da individualização da pena, proibição de algumas sanções penais, etc., ainda, sobre o assunto assevera Cezar Roberto Bitencourt:

“A Declaração dos Direitos do Homem do Cidadão, de 1790, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada. No entanto, o principio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno (embora já fosse reclamado por Beccaria), sendo recepcionado, como acamo de referir pela Constituição federal brasileira, em vários dispositivos, tais como: exigência da individualização da pena (art.5°, XLVI), proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art.5°, XLVII), admissão de maior rigor para infrações mais graves (art.5°, XLII, XLIII e XLIV). “ [37]

Conforme Paulo Bonavides há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmo apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta. Portanto, a pena deve graduar-se de acordo com a relevância do bem jurídico tutelado.

Assim, verifica-se que tal princípio estabelece que as penas em abstratas devem ser proporcionais aos delitos cometido pelo condenado, necessário, portanto, uma justa punição em relação ao crime cometido.

5.4. Princípio da Humanidade

A humanidade como principio do Direito Penal proíbe a tortura assim como o tratamento cruel, desumano ou degradante (CF, art.5°, III) e, ao mesmo tempo, impõe respeito à integridade física do detento, etc.[38]

Com este princípio, entende-se que os direitos dos indiciados, réus e condenados, inerentes a saúde, integridade física, psíquica e moral devem ser respeitados por todas as autoridades.

Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados.[39]

Conforme Smanio e Fabretti:

“A pena racional deve ser entendida como aquela que busca uma finalidade legítima, coerente com os princípios constitucionais de qualquer Estado Democrático de Direito, que procure sempre trazer a “maior felicidade possível”, para o maior número de pessoas possíveis, que no caso especifíco do Direito Penal é a devolução dos ex-delinquente à sociedade.” [40]

O princípio da humanidade veda qualquer punição do Estado ou do jus puniendi, que afete os direitos e garantias fundamentais estabelecidos por nossa Constituição Federal, como por exemplo, proibindo a existência de penas cruéis ou até mesmo de adotar recursos e infraestruturas adequadas que impedem a degradação e dessocialização dos delinquentes.

Portanto, tal princípio diz respeito de que aos indiciados, réus e condenados, devem ser respeitados os limites constitucionais, respeitando sempre a dignidade da pessoa humana, e como já dito, não é uma pena mais severa que impedirá o cometimento do crime.

5.5. Princípio da igualdade

Todos os cidadão têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. [41] A Constituição Federal, deste modo, impôs o princípio da igualdade com quanto um direito fundamental da pessoa, estabelecendo no art.5° que todos são iguais perante a lei.

O princípio da isonomia, que determina, simplificadamente, que os iguais sejam tratados igualmente, bem como que os desiguais tenham tratamento desigual. [42] Deve-se tratar o individuo de maneira igual, deve a pena ser aplicada ao condenado de acordo com sua culpabilidade, por exemplo, não se pode dar o mesmo tratamento a um réu reincidente e um réu primário, estaria ferindo o principio da igualdade.

Assim, trata-se de um princípio que preconiza que todos merecem ser tratados igualmente, independentemente do que seja, são vedadas qualquer diferenciação arbitrárias, pois deve-se dar tratamento desigual na medida de suas desigualdades.

6. Vedação legal das penas restritivas de direitos aos crimes de tráfico

O artigo 44 da lei 11.343/2006 veda expressamente a conversão das penas dos crimes de tráfico (artigo 33, caput, e parágrafo 1°; e artigos 34 a 37) em restritivas de direitos.

Assim, Fernando Capez aduz:

“A lei 11.343/2006, buscando dar um tratamento mais rigoroso aos condenados por tráfico de drodas, vedou expressamente a concessão do sursis e a conversão da pena em restritivas de direito, nos crimes previstos nos arts.33, caput e § 1°, e 34 a 37”.[43]

Como regra, com o advento da lei 11.343/2006 não cabe a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, uma vez que a pena mínima em abstrato para os crimes de tráfico é de 5 (cinco) anos. Ocorre que, tais crimes, admitem a sua forma tentada, e desta forma, a pena ficaria abaixo dos 4 anos, respeitando os requisitos objetivos para a substituição.

Há, ainda, nos termos do parágrafo 4°, do art.33 outra vedação legal da conversão da pena, em relação a causa de diminuição de pena, assim dispondo: “Nos delitos definidos no caput e no §.1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas em 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. “

Porém, com tal dispositivo, abriu-se uma discussão, como bem salienta Rogério Sanches Cunha:

“Havendo na Lei 11.343/2006 a proibição expressa de restritivas de direitos em relação ao tráfico, nova discussão começa a ganhar força: é legitimo impedir o beneficio somente para o tráfico, delito também equiparado ao hediondo? O art.44 da lei 11.343/2006 não estaria tratando situações de maneira desigual? Ainda que sedutora a tese da especialidade (lei especial derroga lei especial), parece-nos que restringir a vedação das penas alternativas apenas ao crime de tráfico é ferir de morte o principio da isonomia.” [44]

Verifica-se, portanto, que há uma imposição explicita na lei 11.343/2006 em vedar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, mais especificamente em seu artigo 44. Ressalte-se que tal dispositivo foi discutido perante o Supremo Tribunal Federal, sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade desta vedação.

7. A questão da constitucionalidade e inconstitucionalidade desta vedação

Com a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), abriu-se uma ampla discussão sobre a proibição expressa da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, disposto no art.44, da referida lei, uma vez que, a mesma poderia estar ferindo o princípio da individualização da pena, da igualdade, etc. elencada no art.5°, inciso XLVI, da CF.

Há posicionamentos jurisprudências e doutrinários, que tal vedação é legal, conforme ensina Luiz Flávio Gomes:

“Na jurisprudência outros argumentos são invocados para afastar a aplicação das penas alternativas no delito de tráfico de entorpecentes. São as seguintes: a Lei 9.714/98 está “direcionada” aos pequenos delitos; somente é possível sua incidência aos denominados crimes de menor repercussão”[45]

Podemos citar também o que o Desembargador Mário Machado, que argumenta que não se pode o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, de natureza grave até por tratamento constitucional, como apto a merecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, benefício adequado somente aos crimes de menor gravidade (apelação criminal n. 2005.01.1.047633-9 TJDF, 1a turma criminal, DJ 22/01/2007).

Porém, o mesmo Luiz Flávio Gomes descorda de tais argumentos:

“De lege ferenda pode até sustentar a tese de que as penas alternativas só valem para os delitos pequenos, de menor repercussão etc. Isso entretanto, não é o que ficou escrito no texto legal. E ao juiz cabe aplica-lo, ainda que discordando dele, sendo-lhe vedada qualquer restrição com base em posicionamentos políticos-criminais, porque nesse caso o juiz passa a legislar, com o risco de usurpar função que não lhe é própria.”[46]

Há de se ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, no AI no HC 120353/SP, em incidente de constitucionalidade, entendeu que tal vedação é constitucional, e, portanto, não ferindo a Constituição Federal.

O Superior Tribunal de Justiça, em sua decisão fundamenta que se fosse inconstitucional tal dispositivo, o próprio art.44, do Código Penal também o seria, uma vez que, exclui este benefício aos crimes praticados com violência e grave ameaça.

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, diz que o constituinte ao fazer esta norma destacou importância no art.5°, inciso XLIII, em que a lei considerará inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dentre outros, o tráfico ilícito de entorpecentes, bem como o art.5°, inciso LI, na qual autoriza a extradição de brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Não obstante, recentemente esta discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal, no HC 97256/RS, na qual, foi impetrado pela Defensoria Pública da União. Na qual, esta sustenta a inconstitucionalidade do art.44, da lei 11.343/2006, fundamentando que o mesmo ofende o art.5°, inciso XLVI, consagrando o princípio da individualização da pena, art.5°, inciso LIV, que dispõe sobre a proporcionalidade e art.5°, inciso XXXV, que veicula a inafastabilidade de apreciação pelo poder judiciário, de lesão ou ameaça de direito.

Assim, o Supremo Tribunal Federal entendeu que é possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, uma vez que, a Constituição Federal de 1988, não vedou tal beneficio, bem como já decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 1°, de art.2° da lei 8072/90 (crimes hediondos).

Ainda, na decisão do HC 97256/RS, a Suprema Corte, cita o HC 82.959 que declarou a inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime prisional nos crimes hediondos, na qual, o ministro Eros Grau, diz que o princípio da individualização da pena, é dirigido primeiramente ao Congresso Nacional e que não pode impor regra alguma que impeça o magistrado de individualizar, segunda sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados a hediondos. Assim, uma lei não poderia retirar o poder do julgador de aplicar ao réu, a melhor sanção para puni-lo, pois conforme a Corte, não há ninguém melhor que o juiz natura da causa para saber, no caso concreto, qual o melhor tipo alternativo para castigar e recuperar socialmente o apenado.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a constitucionalidade do art.44, da lei 11.343/2006, em sua decisão, fundamenta ainda, que o tratados e convenções internacionais incorporados pelo nosso Estado, dão tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes para possibilitar o encarceramento. Um exemplo disto é a Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas (Decreto 154/1991, art.3°, parágrafo 4°, alínea “c”), em que segundo o STF é uma norma supralegal de hierarquia intermediária, autorizando cada Estado brasileiro a criar norma comum interna que viabiliza a aplicação de pena substitutiva, neste crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Deste modo, apesar de o Supremo Tribunal de Justiça e alguns doutrinadores, se posicionarem sobre a constitucionalidade do art.44, da lei 11.343/2006, o Supremo Tribunal Federal, restou por definitivo tal discussão, ao julgar o HC 97.256/RS, em que o relator ministro Ayres Britto declarou, por maioria a inconstitucionalidade da impossibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

8. CONCLUSÃO

Deve-se sempre buscar a pena que seja suficientemente para a proteção dos bens jurídicos e que não afete a dignidade da pessoa humana, respeitando os direitos fundamentais do homem. Percebe-se que a pena privativa de liberdade, não mais cumpriu sua finalidade de ressocializar o condenado. Deste modo surgiu, a pena restritiva de direito, para que se possa substituir a pena privativa de liberdade, quando respeitado seus requisitos legais.

A antiga lei de drogas abria possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade, uma vez que a pena mínima era de 3 (três) anos, ocorre que com a nova lei de drogas (lei 11.343/2006), não havia mais o que se discutir, sobre tal conversão, pois verifica-se que a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), veda expressamente em seu art.44, a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos aos crimes de tráfico. Verificamos então, que a nova lei, ao tratar sobre o tráfico, deu tratamento diferenciado e mais rigoroso ao traficante.

Ocorre que com a vedação expressa, abriu-se um tema polêmico, sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade desta proibição, em que para alguns não ofende a nossa Carta Magna, uma vez que tal beneficio esta direcionado aos crimes de “menor importância”. O próprio Superior Tribunal de Justiça, discorreu sobre esta vedação, afirmando que é constitucional.

Porém, o Supremo Tribunal Federal acabou com essa polêmica, uma vez que, julgou inconstitucional a vedação da substituição, sendo que para a maioria dos ministros, esta proibição feriria principalmente o principio da individualização da pena.

O juiz, ao analisar a pena de cada condenado, deve verificar suas circunstancias pessoais bem, como se estas se adequam ao artigo 44 do Código Penal, uma vez que, se se adequarem, é razoável ao magistrado aplicar a conversão. Assim, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar inconstitucional tal norma, possibilitou que o magistrado adeque a pena ao condenado, bem como dando uma justa pena ao condenado.

Portanto, com a Suprema Corte declarando referido dispositivo inconstitucional, o magistrado deverá verificar de acordo com o caso concreto, analisando o artigo 44, do Código Penal se o condenado poderá ou não usufruir do beneficio da substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. Pois somente o magistrado da causa, é que irá saber qual a melhor pena a ser aplicada ao condenado, de modo que possa ressocializar o individuo.